« Bonsoir, êtes-vous l'homme ou la femme de la maison? »
Je ne sais pas si vous êtes comme moi, mais lorsque l'on me sert cette phrase je ne prends même plus le temps de décrocher le combiné téléphonique. Pour tout vous dire, je me suis acheté un appareil téléphonique « mains libres », au grand déplaisir de mes relations, expressément pour ne pas avoir à perdre mon temps avec ces individus qui colportent la bonne nouvelle commerciale au quatre vents.
Il y a cependant des exceptions à cette règle de vie que je me suis donnée. Je suis toujours particulièrement amical avec les enquêtes d'opinion publique et les sondages politiques. Dans ces cas, je décroche le combiné et invite les gens à m'indiquer brièvement l'objet de leur appel et le temps nécessaire à la réalisation de leur enquête. Parfois aussi, parce qu'ils appellent souvent aux heures les plus impromptues, je leurs demande alors s'il n'est pas possible de se fixer un rendez-vous pour un autre moment.
Au moment où j'écris ces quelques lignes, je reviens d'exercer mon droit de vote aux élections municipales qui, comme vous le savez, eurent lieu dans certaines villes québécoises le 4 novembre dernier. Après avoir voté, je me suis heurté à l'un des candidats à la mairie. Je n'ai pu m'empêcher de lui dire, après l'avoir féliciter pour sa victoire probable (qui s'est finalement concrétisée), que je n'avais pas du tout apprécié le message téléphonique pré-enregistré que son comité organisateur avait livré aux électeurs potentiels. Il m'a répondu qu'il prenait acte de mon commentaire, bien sûr, mais que néanmoins, certains électeurs lui avaient fait part de leur satisfaction que l'on leur ait rappelé qu'une élection municipale se tenait le 4 novembre. Permettez-moi d'en douter!
La question que je me suis posée est la suivante: avons-nous un droit constitutionnel de ne pas être sollicités, de ne pas être importunés pas des colporteurs et des politiciens? Bien que je fasse personnellement une différence entre les deux, il n'est pas certain que tous les individus sollicités fassent cette différence. Le droit constitutionnel, dans la mesure où il existe véritablement une protection, fait-il cette différence?
Aux États-Unis, il y eut de nombreuses revendications constitutionnelles concernant la sollicitation à domicile fondées sur la liberté d'expression et/ou le droit au respect de la vie privée. La Cour suprême des États-Unis distingua d'abord les sollicitations commerciales des sollicitations visant d'autres motifs, comme par exemple des motifs religieux ou politiques. La toute première cause est le Handbills Case (1939) dans laquelle la Cour Hugues (1930-1941) a statué que les municipalités ne pouvaient empêcher les témoins de Jéhovah de solliciter l'engagement des autres citoyens sans porter atteinte à leur liberté d'expression ainsi qu'à leur liberté de religion.
Dans l'arrêt Breard (1951), la Cour Vinson (1946-1953) a indiqué qu'elle favoriserait le droit à la vie privée, c'est-à-dire le droit de ne pas être sollicité, lorsque les revendications concerneront des buts essentiellement commerciaux. Cet arrêt confirmait l'arrêt Valentine (1942) rendu par la Cour Stone (1941-1946) moins d'une décennie auparavant. La Cour Burger (1969-1986) renversera cette décision dans l'arrêt Virginia Board (1976) et confirmera la protection constitutionnelle offerte au discours commercial. Les seules limitations à la protection du discours semblent celles concernant des circonstances très précises: l'obscénité, l'incitation à la violence (la propagande haineuse) et la sécurité nationale. Toute autre limitation serait difficilement justifiable.
Au Canada, c'est dans l'arrêt Dolphin Delivery (1986) que la Cour Dickson (1984-1990) a rappelé que la liberté d'expression n'était pas une création de la Charte canadienne des droits et libertés, quoique en admettant que son importance se soit accrue avec la Charte, et qu'elle constitue un précepte fondamental sur lequel se fonde notre société. Dans l'arrêt Ford (1988), elle a énoncé en des termes généraux les valeurs que sous-tend la liberté d'expression en statuant que cette liberté ne pouvait pas se limiter à l'expression politique et comprenait aussi le discours commercial, lequel discours « représente un aspect important de l'épanouissement individuel et de l'autonomie personnelle ».
Dans l'arrêt Edmonton Journal (1989), la Cour Dickson (1984-1990) a indiqué qu'il était « [...] difficile d'imaginer une garantie qui soit plus importante que la liberté d'expression dans une société démocratique ». Ainsi, même la propagation d'un message que l'on sait faux (Zundel, 1992), la sollicitation à des fins de prostitution (Renvoi relatif à l'article 193 et à l'alinéa 195.1 (1)c) du Code criminel (Man.), 1990), la propagande haineuse (Ross, 1996; Keegstra, 1990; Taylor, 1990) et la pornographie (Sharpe, 2001; Little Sisters, 2000; Butler, 1992) sont protégées par l'alinéa 2b) de la Charte canadienne. Mais il faut dire qu'à l'exception du premier cas, la Cour a jugé que les restrictions aux droits garantis constituaient des limites raisonnables aux termes de l'article premier.
En somme, on le constate, de façon générale, les tribunaux, tant au Canada qu'aux États-Unis, favoriseront la liberté d'expression plutôt que le droit au respect de la vie privée (du moins lorsque ceux-ci s'opposent). Est-ce à dire que nous n'avons aucun droit de ne pas être sollicités, de ne pas être importunés par les individus un peu trop entreprenants? Sommes-nous donc contraints à entendre ces cassettes?
La question s'est posée aux États-Unis dans l'arrêt Rowan (1970) dans lequel la Cour Burger (1969-1986) a confirmé la constitutionnalité du Titre III de la Postal Revenue and Federal Salaray Act of 1967, selon lequel les individus peuvent demander à ce que leur adresse postale soit retirée de la liste d'envoi d'entreprises commerciales dont la publicité est distribuée par le service postal. Reconnaissant le droit au respect à la vie privée des individus, le juge en chef Burger a indiqué que la liberté de communiquer des entreprises commerciales s'arrêtait au seuil de la porte des individus qui ont exprimé clairement leur volonté de ne pas recevoir de la publicité commerciale. Mais si la Cour Burger (1969-1986) reconnaissait le droit d'un individu de faire retirer son nom sur les listes d'envois, elle invalidait toutefois, dans l'arrêt Bolger (1983), une loi qui interdisait globalement les envois postaux de masse.
À vrai dire, il apparaît que ne saurions être immunisés totalement contre ces cassettes commerciales, politiques ou religieuses, qu'elles soient faites par la poste, par le téléphone ou par courriel (junk mails ou spam). J'estime cependant qu'un encadrement législatif, modelé sur des balises précises afin d'en circonscrire l'étendue et la portée, serait nécessaire afin d'harmoniser ces pratiques aux droits constitutionnels fondamentaux.
alain-robert.nadeau@sympatico.ca
* L'auteur est docteur en droit constitutionnel.
