En matière d'objection, la rapidité est la clé. L'expérience nous enseigne que le sort d'un litige se joue très souvent sur la réponse donnée à une ou deux questions », expose Me Donald Béchard, coauteur du Manuel de l'objection1. En six heures intensives, Me Béchard a fait le tour de ce volumineux manuel lors du cours intitulé La preuve et les objections: tour d'horizon, organisé récemment par le Service de la formation permanente du Barreau.
Me Donald Béchard |
On peut s'opposer à ce qu'une communication soit déposée au motif qu'il s'agit d'une communication privilégiée, même si la communication ne s'est pas faite entre l'avocat et la partie qu'il représente mais plutôt entre l'avocat et l'un de ses témoins clés qui avait agi comme représentant de la partie elle-même2.
Le fait qu'un expert ait fait référence, dans son rapport d'expertise, à certains documents confidentiels couverts par le secret professionnel de l'avocat ne constitue pas une renonciation de sa cliente à la confidentialité, et on peut s'opposer à leur divulgation3. C'est que la simple connaissance de l'existence d'un document couvert par le secret professionnel ne fait pas perdre à celui-ci son caractère confidentiel. De même, le fait de divulguer la date d'une lettre entre l'avocat et son client n'est pas suffisant pour lui enlever son caractère confidentiel.
Par contre, un document qui serait susceptible d'être déclaré privilégié ne l'est plus lorsqu'un témoin y réfère pendant son témoignage ou lorsque la partie qui s'objecte à sa production ne s'est pas opposée à son dépôt dans un autre dossier. Une communication qui est révélée à un tiers perd, elle aussi, son caractère de confidentialité. Par ailleurs, la protection qu'offre le secret professionnel à un rapport préparé à l'intention d'un avocat ne s'étend pas aux documents ayant servi de base à sa rédaction lorsque ces documents n'ont pas été préparés aux fins d'un litige. De même, un rapport préparé dans le but de trouver une solution à un problème n'est pas non plus privilégié, et ce, même s'il a été préparé après l'envoi d'une mise en demeure. Enfin, la règle du secret professionnel ne s'applique pas lorsque la consultation ou la communication a un objet criminel: la sécurité publique l'emporte sur le secret de l'avocat et la communication privilégiée4.
En vertu de l'article 2858 du Code civil du Québec (C.c.Q.), le tribunal doit rejeter tout élément de preuve obtenu dans des conditions qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux et dont l'utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. « Dans l'affaire Mascouche5 par exemple, on a assisté là à une véritable chasse aux sorcières. Cette affaire devrait donner un essor considérable à l'application de la disposition de 2858 C.c.Q. dans le futur », de dire Me Béchard.
L'avocat qui, par ses questions, donne ouverture à une preuve testimoniale autrement illégale ne peut plus s'opposer par la suite à l'utilisation d'une telle preuve. De plus, il n'est pas interdit à un contractant de prouver par témoignage l'existence d'une entente postérieure qui modifie ou éteint une obligation constatée dans un acte authentique ou sous seing privé. Il faut cependant que la preuve testimoniale soit admissible pour prouver l'existence cette nouvelle entente, comme par exemple disposer d'un commencement de preuve par écrit.
Par ailleurs, une preuve testimoniale est recevable pour interpréter les termes ambigus ou flous d'un écrit, ou pour compléter un écrit. Une partie ne peut s'opposer à ce que la preuve testimoniale d'un acte juridique soit faite si elle n'est, par rapport à cet acte, qu'une tierce partie. Le principe de l'irrecevabilité de ce type de preuve ne s'applique qu'aux parties à l'acte.
Un témoin expert doit se baser sur les faits qu'il a observés ou qu'on lui a rapportés, et non pas sur des généralités. Dans l'affaire Allstate6, la Cour supérieure a déjà rejeté l'expertise d'un témoin qui ne soumet aucune étude, ne réfère à aucune donnée scientifique et qui ne se base que sur sa vaste expérience. « L'analyse de cette affaire fournit un beau modèle de contre-interrogatoire dévastateur pour un témoin expert. Je ne sais pas quel avocat a plaidé cela mais chapeau : il a réduit le témoin en poudre », affirme Me Béchard. D'autre part, le parti pris de l'expert pour la partie qui l'a mandaté peut amener le tribunal à écarter complètement son expertise7.
Par ailleurs, le signataire d'un rapport d'expert doit être une personne physique, sans cela on ne peut interroger ou contre-interroger le responsable de ce rapport. « Il nous arrive parfois de recevoir un rapport d'expert d'un grand cabinet de comptables qui est signé par le grand cabinet de comptables, donc sans que l'on puisse savoir qui a pondu ce rapport », observe Me Béchard. « N'endurez pas cela: c'est illégal! Vous avez le droit de savoir quelle personne a rédigé ce rapport et le droit de la contre-interroger. »
Finalement, il appartient au juge saisi d'une requête pour le rejet d'un rapport d'expert de se prononcer sur l'admissibilité de ce document, car les parties doivent savoir avant le jour du procès ce qui les attend, et donc quel sort sera réservé à cette preuve versée d'avance.
Une partie a le droit absolu de tenter d'établir la non-crédibilité de tout témoin produit par la partie adverse, et ce, de toutes les manières. Il faut simplement que les questions qu'elle pose soient pertinentes, qu'elles aient pour objet de mettre en doute la crédibilité du témoin, en portant sur une cause de reproche précise que la partie croit raisonnablement fondée. Ce principe a été repris récemment dans la cause Mulroney8. Les questions posées ne devront toutefois pas être motivées par le simple espoir de découvrir des causes de reproche dont on ne soupçonne même pas l'existence, ou par le désir évident de harasser ou d'humilier le témoin. « Cela veut dire que même si un avocat a les coudées franches en contre-interrogatoire, il ne peut, pas plus que lors d'un interrogatoire, partir à la pêche », souligne Me Béchard. À ce propos, il est recommandé de rapidement contrer la tactique de certains avocats qui se tiennent très prêts des témoins dans le but de les intimider.
Cela dit, il est permis de diriger le contre-interrogatoire d'un témoin de façon à contredire la preuve administrée au cours d'un interrogatoire en chef, et ce, peu importe les allégations contenues dans les actes de procédure. La légalité d'une question posée en contre-interrogatoire ne relève pas de ces allégations mais de la preuve administrée au cours de l'interrogatoire en chef9. Il est également possible de se servir de témoignages rendus dans une autre instance pour attaquer la crédibilité d'un témoin. Finalement, le contre-interrogatoire d'un expert n'est pas limité à son seul domaine d'expertise. « Cela veut dire que vous pouvez l'amener sur des terrains qu'il connaît moins bien et qui sont plus donc plus glissants pour lui; peut-être pour le faire paraître moins bien », observe Me Béchard.
1 Donald BÉCHARD et Marc BOULANGER, Manuel de l'objection, 2e éd., Scarborough, Carswell, 2000.
2 Arneg Canada inc. c. Fédération des commissions scolaires du Québec, J.E. 99-643 (C.S.).
3 Kosiorowski c. Centre hospitalier de St-Mary, J.E. 99-1084, REJB 1999-12447 (C.S.).
4 Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455.
5 Mascouche (Ville de) c. Houle, [1999] R.J.Q. 1894 (C.A.)
6 2842-1733 Québec inc. c. Allstate du Canada, cie d'assurances, REJB 1998-04516 (C.S.).
7 M. (D.) c. B. (D.), REJB 1999-11836 (C.S.).
8 Mulroney c. Canada (Procureur général), J.E. 97-226 (C.S.)
9 Lavigueur (Succession) c. Bolduc, REJB 1999-13073 (C.A.)
