Conseillé par les oracles que Circée lui révèle, Ulysse, lorsqu'il s'approche de l'île des Sirènes, ordonne à ses compagnons de l'attacher, par des liens serrés, debout au pied du mat, et de ne pas l'en défaire, avant que le chant harmonieux de ces nymphes se soit dissipé au large. Ancêtre du mandat de protection, le commandement d'Ulysse à ses compagnons lui permit, quand la raison lui fut revenue, de reprendre le gouvernail de son vaisseau et de poursuivre son voyage.
« En matière de consentement aux soins, le mandat de protection peut servir à habiliter une personne à consentir à des soins et à assurer le respect de la volonté du mandant dans la mesure où elle est exprimée clairement et est exécutable », explique Me Jean-Pierre Ménard |
Depuis la mise en vigueur de la Loi sur le Curateur public1 en avril 1990, plus de 713 069 mandats de protection auront été enregistrés à la Chambre des notaires, 10 000 au Barreau du Québec et environ 10 000 auront été homologués. « Le régime de protection conventionnelle est en voie de devenir le régime de protection obligé de la majorité des Québécois », souligne d'emblée Me François Dupin, avocat au Curateur public du Québec et grand maître d'œuvre d'une journée d'étude complète et structurée sur le mandat de protection, récemment présentée par le Service de la formation permanente du Barreau du Québec.
« La popularité du mandat indique-t-elle qu'il est un remède à tous les maux? », questionne la présidente d'honneur, Ginette Piché, juge de la Cour supérieure. Fruit hybride qui jaillit à la racine du contrat de mandat et du régime de protection, la croissance phénoménale du mandat de protection laisse entrevoir ses premières crises d'identité et de croissance qui ont fait l'objet des discussions des spécialistes invités. « Le phénomène du vieillissement de la population vient bonifier la pertinence de ce questionnement », a noté Me Édith Deleury, de la Faculté de droit de l'Université Laval.
« Le mandat de protection est-il un contrat ou un régime de protection? », lance Me Jean Lambert de l'étude de notaires Lambert Gendron et Carpentier. Et si le mandat de protection est un régime de protection, peut-on en moduler la mise en exécution, selon le principe de la gradation de l'inaptitude telle qu'appliquée aux régimes de protection?
« Le mandat de protection doit être considéré par les juristes comme un régime de protection privé autodéterminé », argumente Me Lambert. Pour le juriste, l'exécution du mandat doit donc être assujettie aux principes de la relativité de l'inaptitude et à cette gradation de la protection que l'on retrouve dans les régimes dits publics.
Le notaire se dit d'avis que le mandat de protection doit prévoir cette modulation et transposer cette volonté du mandat dans l'outil de protection qui sera soumis à la discrétion du tribunal.
« Quel est le sort du mandat ordinaire lorsque survient l'inaptitude du mandant? », enchaîne Me Claude Fabien, de la Faculté de droit de l'Université de Montréal. Cesse-t-il d'avoir effet à la survenance de l'inaptitude ou permet-il au mandataire de continuer à exercer ce pouvoir jusqu'à l'homologation du mandat de protection, et dans ce dernier cas, quels seront les pouvoirs du mandataire ordinaire?
Le passage du mandat ordinaire au mandat de protection est une zone grise qui n'a pas fait l'objet d'un aménagement clair de la part du législateur, estime Me Fabien. Une première thèse fait durer les pleins effets du mandat ordinaire jusqu'au jugement d'homologation du mandat de protection, alors qu'une seconde aménage un régime de transition entre la survenance de l'inaptitude et le jugement dans lequel les pouvoirs du mandataire ordinaire seront limités à ceux de la simple administration.
Toutefois, pour Me Fabien, autant dans un contexte patrimonial qu'extra patrimonial, le mandat ordinaire est impropre à remplir les fonctions de protection du mandant et de sécurité des tiers souhaitables dans de telles circonstances et ce, de par son essence et ses finalités, et avec égard aux multiples cas d'espèces susceptibles de se matérialiser.
Le juriste se dit d'avis que le législateur ne devrait pas craindre de s'exprimer en terme d'obligation, bannir le prolongement du mandat ordinaire durant la période de transition et limiter, le cas échéant, les pouvoirs du représentant durant cette phase transitoire aux actes de simple administration.
« L'institution du mandat s'avère forcément incomplète en raison de son contenu et demeure fragilisée par une jurisprudence qui se cherche encore », remarque Me François Dupin, avocat au Curateur public du Québec, qui propose un survol de la jurisprudence en matière de mandat de protection, dont le contenu révèle les premières crises et de croissante de cet instrument.
« Jusqu'où pouvons-nous nous autodéterminer? », lance Me Dupin. Pour l'avocat, les circonstances, l'écoulement du temps entre la confection et l'homologation, l'évacuation du principe de la sauvegarde de l'autonomie qui ne favorise aucune nuance dans l'application du mandat et la situation du majeur dont l'inaptitude ne serait que partielle sont autant d'éléments qui démontrent le caractère incomplet du mandat de protection.
« En matière d'éthique, les principes qui s'affrontent ici sont celui du respect de l'autodétermination et celui du meilleur intérêt du majeur, principes qui réfèrent à des valeurs différentes, ajoute Me Dupin. Nous sommes des êtres historiques. L'équation entre l'intérêt supérieur du majeur et le respect de ses volontés ne se vérifie donc pas toujours. »
C'est dans cette foulée que Me Anne-Marie Veilleux soulève l'arrêt de la Cour d'appel dans l'affaire Alloi Lussier. Dans son commentaire, Me Veilleux a analysé la dissidence qui traduit le caractère hypothétique des recours du mandant par rapport à l'exercice de son autonomie décisionnelle, une fois que le mandat est homologué.
« L'évaluation de l'aptitude d'un majeur à exprimer sa volonté lors de la confection d'un mandat de protection, peut s'avérer nécessaire pour certaines personnes ayant une maladie progressive de type Alzheimer », de poursuivre le docteur Serge Gauthier du Centre d'étude McGill sur le vieillissement. Cependant, constate le neurologue, il n'existe pas de mesures standardisées et les médecins sont en général peu formés à de telles évaluations, d'autant plus qu'ils sont aussi appelés à distinguer les situations où le mandant réagit à des pressions indues.
Dans la foulée d'un survol des outils disponibles pour de telles évaluations, le docteur Gauthier souligne que les personnes atteintes de maladie de type Alzheimer, de même que d'autres démences neuro-dégénératives, réalisent très bien leur état aux stades légers et souhaitent planifier leur vie future. « Les professionnels se doivent alors d'évaluer la capacité de ces personnes à communiquer un choix et à en comprendre la portée et les conséquences », de dire le médecin.
Le docteur Gauthier rappelle qu'il est utile d'obtenir un avis médical à une date rapprochée de la signature du mandat de protection afin d'éviter les écueils du changement de l'état de santé. « La disponibilité de l'information pour le public et une formation accrue des professionnels du droit et de la santé sont nécessaires afin de faciliter l'accès au mandat et donc favoriser l'autodétermination de la personne », de conclure le médecin.
L'évaluation médicale n'est pas tout. Jocelyne Girard, travailleuse sociale au Service de pédopsychiatrie du réseau Santé Richelieu-Yamaska, s'est penchée sur le rôle de l'évaluation psychosociale.
Pièce incontournable de la sauvegarde de l'autonomie du majeur, ce processus permet d'identifier les besoins de la personne, de cerner l'impact de ses différentes inaptitudes sur son autonomie décisionnelle. Elle fournit le contexte qui permet la réalisation du projet exprimé par le mandant.
« En matière de consentement aux soins, le mandat de protection peut servir à habiliter une personne à consentir à des soins et à assurer le respect de la volonté du mandant dans la mesure où elle est exprimée clairement et est exécutable », de continuer Me Jean-Pierre Ménard, du cabinet Ménard Martin.
Me Ménard s'est penché sur les pouvoirs du mandataire d'un mandat de protection dans le cadre du consentement aux soins et les limites aux volontés même du mandant. « Ces volontés doivent être précises, exécutables avec égard aux circonstances et ne peuvent être contraires à l'ordre public », souligne l'avocat. Fait à mentionner, le juriste plaide que le mandat de protection non homologué peut générer certains effets juridiques s'il contient l'expression de certaines volontés de la personne inapte, et justifierait même l'intervention du tribunal pour en assurer le respect si celui appelé à consentir pour le majeur inapte en faisait fi sans justification.
« Le mandat de protection présente dans le cadre du consentement aux soins, une utilité indiscutable qu'on a parfois tendance à sous-estimer, remarque Me Ménard qui recommande d'en tirer tout le potentiel que le mandat permet, surtout dans le contexte où une personne exprime le désir de garder le contrôle de sa fin de vie, lorsqu'elle ne sera plus en mesure de décider pour elle-même.
« Une fois la personne devenue inapte, la directive de fin de vie devra encore franchir diverses étapes qui sont autant d'obstacles à sa mise en oeuvre », enchaîne Me Danielle Chalifoux, qui précise que la directive doit être claire et précise afin d'éviter toute ambiguïté, et être raisonnable, en ce qu'elle respecte le meilleur intérêt du mandant et les règles d'ordre public.
Me Chalifoux dresse les paramètres d'un cas de figure et met en valeur les interactions entre ces directives de fin de vie et les directives, procédures et attitudes médicales et d'hébergement. Parce que non seulement la personne doit-elle avoir déterminé ses volontés, mais encore faut-il que le système médical et d'hébergement puisse être à l'écoute de ces besoins et possède la structure et la souplesse nécessaires pour les mettre en œuvre. « Pour que chacun atteigne ses objectifs de fin de vie, les directives de fin de vie doivent revêtir un caractère obligatoire reconnu, et il faut que les mécanismes de mise en œuvre soient efficaces. »
1 . L.R.Q. C c-81;
