Dans une décision récente1, la Cour suprême du Canada a établi dans quelles circonstances d'exception le secret professionnel de l'avocat pourra céder le pas au droit d'un accusé à une défense pleine et entière. Ces circonstances demeurent toutefois bien circonscrites, et elles se voient encadrées de façon stricte. La décision réitère que le principe du secret professionnel de l'avocat continue de revêtir la même importance fondamentale pour l'administration de la justice, sans toutefois être absolu, comme l'indiquaient déjà d'ailleurs certaines décisions antérieures de la Cour suprême2.
Dans l'affaire McClure, la Cour suprême devait décider lequel de ces deux droits l'emporte en cas de conflit: le droit au secret professionnel de l'avocat ou le droit de l'accusé à une défense pleine et entière. Selon la Cour, pour déterminer s'il convient d'écarter le secret professionnel de l'avocat, il faut appliquer « le critère de la démonstration de l'innocence de l'accusé », un critère qui doit être appliqué rigoureusement en deux étapes, précédées d'une étape préliminaire. En bref, le privilège du secret professionnel de l'avocat devrait être levé seulement si des questions fondamentales touchant la culpabilité ou l'innocence de l'accusé sont en cause ou s'il y a un risque véritable qu'une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée. Et la Cour propose une marche à suivre détaillée pour arriver à trancher ces questions.
Les circonstances ayant mené au présent pourvoi devant la Cour suprême sont particulières. Il s'agit en l'espèce de l'appel d'un tiers (J.C.), une présumée victime d'agression sexuelle, qui s'est prévalue avec succès du paragraphe 40(1) de la Loi sur la Cour suprême. Puisqu'il n'était pas partie à la poursuite criminelle intentée par le ministère public contre McClure (M.), le présumé agresseur, J.C. a demandé et obtenu l'autorisation d'en appeler directement à la Cour suprême d'une ordonnance de production d'une partie de son dossier chez son avocat prononcée par un juge de première instance d'une cour de l'Ontario. L'affaire n'est donc jamais passée par une cour d'appel.
Les faits de l'appel sont les suivants : après avoir lu que M. avait été accusé en 1997 d'avoir commis des infractions d'ordre sexuel contre 11 anciens étudiants, J.C., lui-même un ancien étudiant fréquentant la bibliothèque où travaillait M., a porté plainte aux policiers et ses allégations ont par la suite été ajoutées à l'acte d'accusation déposé contre M. J.C. a également intenté une action civile contre M. Ce dernier a alors sollicité la production du dossier de l'appelant relatif à son action civile pour déterminer la nature des allégations en cause et pour évaluer ce qui a pu inciter l'appelant J.C. à inventer ou à exagérer des épisodes d'agression. Dans sa première décision, le juge du procès a appliqué le critère de l'arrêt O'Connor (relatif à des dossiers médicaux et thérapeutiques entre les mains de tiers) et a ordonné la production du dossier de J.C. relatif à son action civile pour qu'il puisse l'examiner. Dans sa deuxième décision, le juge a permis à M. d'avoir accès au dossier, à l'exclusion de toutes les mentions relatives au montant du règlement et aux honoraires. Pour lui, vu « l'ordre chronologique inhabituel » des révélations de l'appelant (à l'avocat, aux policiers, au thérapeute, et puis l'engagement de procédures civiles), la question du mobile pouvait se poser et il a souligné la pertinence vraisemblable pour la défense des directives privilégiées de l'appelant à son avocat. Le juge du procès a donc conclu que certaines questions d'ordre chronologique étaient importantes et que la défense ne pourrait pas en prendre connaissance sans consulter le dossier de l'appelant.
Disons immédiatement que la Cour suprême a accueilli le pourvoi de J.C. et annulé l'ordonnance de production.
Soulignons aussi l'obiter de la Cour dans lequel elle dénonce ce type de recours en appel. À son avis, « le recours en appel devrait normalement être adressé à la cour d'appel de la province. (...) Le présent pourvoi n'est pas le premier exemple de l'anomalie qui consiste à interjeter appel contre une ordonnance interlocutoire directement devant la Cour suprême du Canada. Le seul moyen évident de résoudre ce problème est de modifier la loi »3. Elle souhaite que le législateur songe bientôt à combler cette lacune et à établir des droits d'appel d'origine législative à l'égard de tiers.
Les questions à résoudre se résument à trois. D'abord, y a-t-il des circonstances où le secret professionnel de l'avocat doit céder le pas au droit d'un accusé à une défense pleine et entière et, si oui, quelles sont-elles? Ensuite, si le secret professionnel de l'avocat devait céder le pas, quel critère devrait être appliqué? Et enfin, dans les circonstances de l'espèce, le juge du procès aurait-il dû ordonner la communication du dossier relatif au litige civil?
La Cour réitère que le secret professionnel de l'avocat et le droit à une défense pleine et entière sont des principes de justice fondamentaux. Et « l'importance de ces deux droits fait en sorte que ni l'un ni l'autre ne peut toujours l'emporter ». Donc dans certaines circonstances limitées seulement, le secret professionnel de l'avocat pourra céder le pas pour permettre à un accusé de présenter une défense pleine et entière.
Deux critères peuvent aider à déterminer les circonstances dans lesquelles le droit à une défense pleine et entière l'emportera sur le besoin de confidentialité. Le premier critère, rappelle la Cour, remonte à l'arrêt O'Connor qui visait la procédure régissant la production des dossiers médicaux ou thérapeutiques qui sont entre les mains de tiers. Par la suite, cette procédure a été codifiée aux articles 278.1 à 278.9 du Code criminel et sa constitutionnalité confirmée dans Mills. La Cour insiste sur le fait que le critère O'Connor et la procédure qui a suivi « ont été créés en fonction du caractère confidentiel et particulier des dossiers thérapeutiques de tiers. Ils sont axés sur le droit à la vie privée d'un individu et non sur les objectifs d'ordre public plus larges qui sous-tendent l'administration de la justice ». C'est pourquoi, selon elle, ce critère n'est pas applicable à l'espèce et le premier juge a eu tort de l'appliquer.
L'autre critère est celui de « la démonstration de l'innocence de l'accusé » qui s'applique notamment dans le cas du privilège relatif aux indicateurs de police (Leipert). Vu l'importance que les indicateurs de police sûrs revêtent pour l'administration de la justice, « le privilège qui les concerne est lui aussi un privilège générique. Cela explique pourquoi la norme stricte qui assujettit la levée de ce privilège à la démonstration que l'innocence de l'accusé est en jeu est nécessaire », remarque la Cour. Et « parce qu'elle est stricte comme il se doit, la norme établie par le critère de la démonstration de l'innocence de l'accusé est celle qui permet le mieux de tenir compte des préoccupations soulevées dans le présent pourvoi ».
C'est donc le critère de la démonstration de l'innocence de l'accusé qui s'applique pour déterminer s'il convient d'écarter le secret professionnel de l'avocat. Et eu égard à la place centrale que tel secret occupe dans l'administration de la justice, ce critère doit être appliqué rigoureusement. Le privilège du secret professionnel de l'avocat « devrait être levé seulement si des questions fondamentales touchant la culpabilité ou l'innocence de l'accusé sont en cause ou s'il y a un risque véritable qu'une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée ».
Mais avant même que ce critère ne soit examiné, la Cour impose un fardeau préliminaire à l'accusé. Ce dernier « doit établir que les renseignements qu'il recherche dans le dossier protégé par le secret professionnel de l'avocat ne peuvent pas être obtenus ailleurs et qu'il est incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable quant à sa culpabilité ». Ainsi donc, l'accusé qui serait en mesure de susciter un doute raisonnable relativement à la question de la mens rea en invoquant une défense d'alibi ou d'identification ne serait pas admis à utiliser un dossier protégé par le secret professionnel de l'avocat. Dans pareille situation, « l'innocence de l'accusé ne serait pas en jeu. (...) Les raisons de politique générale qui militent en faveur du maintien de la confidentialité des communications entre un avocat et son client doivent l'emporter sauf s'il y a un risque véritable qu'une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée ».
Pour la Cour, l'application du critère de la démonstration de l'innocence de l'accusé se fait en deux étapes. À la première, l'accusé qui sollicite la production d'une communication avocat-client doit présenter des éléments de preuve qui permettent de conclure à l'existence d'une communication qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. À cette étape, le juge décide s'il examinera ces éléments de preuve.
S'il est convaincu que de tels éléments de preuve existent, il doit ensuite passer à la deuxième étape, qui consiste à examiner le dossier protégé afin de déterminer s'il existe effectivement une communication qui suscitera probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de l'accusé. Si le critère applicable à la deuxième étape est respecté, « le juge du procès ne doit alors ordonner que la production de la partie du dossier protégé par le secret professionnel de l'avocat qui est nécessaire pour soulever le moyen de défense allégué ».
La Cour précise que « le juge du procès n'a pas à conclure que les renseignements susciteront certainement un doute raisonnable. Si c'était le cas, le procès prendrait fin dès que le juge du procès ordonne la production du dossier protégé (...) ». Il doit plutôt être probable que les renseignements susciteront un doute raisonnable quant à la culpabilité de l'accusé. De plus, ajoute la Cour, « si, en examinant la preuve, le juge du procès découvre des éléments qui susciteront probablement un doute raisonnable, la deuxième étape de l'application du critère est franchie et les renseignements devront être présentés à la défense même si cette dernière ne s'en est pas servi pour justifier la production à la première étape ».
Le dossier relatif au litige n'aurait pas dû être remis à la défense. Le juge du procès a eu tort d'appliquer le critère établi par l'arrêt O'Connor. La première étape du critère de la démonstration de l'innocence de l'accusé n'a pas été franchie. Il n'y avait aucune preuve que les renseignements demandés par l'intimé M. pourraient susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. Même si « la chronologie des événements en l'espèce était inhabituelle, elle ne justifie pas de passer outre au secret professionnel de l'avocat », précise la Cour. De plus, l'accusé M. pourrait s'y prendre autrement au procès pour soulever la question de ce qui a pu inciter le plaignant à inventer des faits pour les besoins d'une action civile, en signalant simplement la suite des événements et le fait qu'une action civile était intentée.
1 Référence neutre : R. c. McClure, 2001 CSC 14; <http://www.lexum.umontreal.ca/fr/rec/html/jc.fr.html>.
2 Par exemple, R. c. O'Connor, [1995] 4 R.C.S. 411; R. c. Leipert, [1997]
1 R.C.S. 281; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; R. c. Seaboyer, [1991]
2 R.C.S. 577; R. c. Mills, [1999]
3 R.C.S. 668.
3 Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, 874.
