Plusieurs nouveautés sont apparues récemment au Canada dans le domaine des valeurs mobilières, tant du côté de la réglementation que des instruments financiers qui sont privilégiés par les investisseurs. C'est ce qui ressort de la plus récente conférence de l'Association de planification fiscale et financière (APFF), intitulée Financement nord-américain dans la turbulence.
« Une offre publique d'achat (OPA) est un des événements les plus extraordinaires et dramatiques que peut subir une entreprise, expose Me John Mavridis, de l'étude Brouillette Charpentier Fortin. (...) la simple rumeur d'une telle transaction peut avoir une influence importante sur le cours des actions d'une société publique ».
C'est pourquoi des modifications ont tout récemment été apportées à la Loi sur les valeurs mobilières du Québec afin de mieux encadrer le processus de mise en œuvre des OPA1.
« Tous les nouveaux principes portant sur les OPA qui viennent d'être adoptés reposent sur la nécessité de donner le plus d'informations possibles aux actionnaires appelés à déposer leurs actions auprès d'un initiateur de l'offre. La nouvelle réglementation exige, entre autres choses, qu'une circulaire soit préparée, tant par la société que par l'initiateur. »
Plus précisément, « une personne détenant 10 % des actions votantes ou plus d'une société publique doit maintenant déposer un communiqué auprès de la Commission des valeurs mobilières du Québec (CVMQ) et le diffuser par la suite2 », indique Me Mavridis. Aussi, « chaque fois que cette détention augmente de 2 % ou plus, les mêmes formalités doivent être suivies. Ces règles doivent être suivies assidûment pour s'assurer qu'une éventuelle offre publique ne sera pas attaquée par la société visée ou par les commissions ».
Il arrive parfois, lors d'une offre publique d'achat hostile, que l'initiateur n'ait pas toutes les informations importantes en main et qu'il n'ait pas non plus accès à toutes les informations importantes de la société visée nécessaires pour pouvoir effectuer une vérification diligente et préparer une circulaire. « Dans ce cas, l'information contenue dans la circulaire de l'initiateur sera celle disponible au grand public. L'initiateur doit également fournir dans sa circulaire des informations sur lui-même. »
Une société publique doit, lorsque une OPA est faite, s'assurer de donner l'heure juste à ses actionnaires et favoriser leurs intérêts. « Elle a une obligation, envers tous ses actionnaires, d'essayer de faire augmenter les enchères et d'obtenir le meilleur prix possible pour les actions de la société, signale Me Mavridis. Il en découle qu'une société publique ne peut pas rester passive et se contenter de s'objecter à l'OPA mais doit plutôt adopter une stratégie visant à améliorer la situation de ses actionnaires. »
De nouvelles dispositions, entrées en vigueur le 30 novembre dernier, viennent chambouler en Ontario les règles applicables quant au dépôt nécessaire d'un prospectus, lors d'appels publics à l'épargne ou de placements privés.
Lorsqu'une société ontarienne ou québécoise envisage de faire un appel public à l'épargne, ou encore un placement privé, elle doit déposer un prospectus, très étoffé et détaillé, auprès de la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario ou de la CVMQ. Or, « la réalisation d'un prospectus est souvent un processus long et ardu à accomplir », rappelle Me Luc Lissoir, de chez Gowling Lafleur Henderson. Le dépôt d'un tel prospectus complique donc souvent la tâche des promoteurs de placements qui doivent s'y soumettre.
C'est pourquoi l'Ontario a décidé de se doter d'un nouveau régime de dispenses de prospectus, afin qu'un plus grand nombre de promoteurs puissent, quand la protection du public n'est pas mise en jeu, obtenir l'une de ces dispenses. L'entrée en vigueur le 30 novembre dernier de la nouvelle règle 45-501 sur les placements sans prospectus a entraîné l'élimination de quatre catégories de dispenses3 parmi lesquelles figurait la dispense pour le placement fait par une société fermée et leur remplacement par deux nouvelles catégories.
Les deux nouvelles dispenses, que la règle 45-501 introduit, sont: la Closely Held Issuer Exemption la dispense applicable aux « émetteurs restreints » et l'Accredited Investor Exemption la dispense applicable aux « investisseurs accrédités ».
La dispense de l'émetteur restreint permet à une société d'effectuer, sans devoir publier un prospectus, des placements jusqu'à un maximum de 3 M $, auprès de 35 investisseurs ou moins, peu importe leur situation financière et leur degré de sophistication. Cette dispense ne sera octroyée que si certaines conditions bien spécifiques sont remplies.
Pour sa part, la dispense applicable aux investisseurs accrédités permet à une société d'effectuer des placements sans prospectus et sans limite quant à la valeur du placement, au nombre d'investisseurs et à la période pendant laquelle le placement peut être effectué. Sont notamment reconnus comme investisseurs accrédités: les institutions financières reconnues à cet effet, les courtiers ou conseillers inscrits, un particulier qui possède, seul ou avec son conjoint, des actifs financiers de 1 M$ ou plus, un particulier qui possède un revenu avant impôt de 200 000 $4, les filiales et les promoteurs de la société, ainsi que certains de leurs proches, l'émetteur lui-même, une entité (autre que les fonds mutuels) ayant des actifs d'une valeur d'au moins 5 M$, une personne reconnue par la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario à titre d'investisseur accrédité, etc.
« La beauté de cette nouvelle réglementation ontarienne, c'est que l'on peut se prévaloir des deux dispenses en alternance ou même simultanément, signale Me Jean-Pierre Huard, de chez Donahue Ernst & Young. Au Québec, où les règles sont beaucoup plus rigides qu'en Ontario, on est soit une société ouverte qui doit émettre un prospectus pour lancer un appel public à l'épargne, soit une société fermée qui ne peut lancer un tel appel. Il devient donc pas mal plus difficile, pour une entreprise débutante, de trouver du financement au Québec qu'en Ontario. »
L'important ralentissement qu'a connu l'économie nord-américaine l'année dernière a rendu les marchés publics des capitaux particulièrement volatiles et les investisseurs de capital de risque plutôt frileux. C'est la raison pour laquelle les fonds de capital de risque exigent fréquemment, avant d'investir dans une entreprise en démarrage, de se faire octroyer par celle-ci des actions privilégiées convertibles. Des actions qui sont très avantageuses pour eux. « Les actions privilégiées convertibles sont très en vogue en ce moment », confirme Me Clemens Mayr, de l'étude Ogilvy Renault.
Mais qu'est-ce qu'est une action privilégiée convertible? Il s'agit d'une action privilégiée qui peut être, en tout temps et au gré de son détenteur, converti en action ordinaire. Elle confère en outre à son détenteur des privilèges que ne possède généralement pas un actionnaire privilégié. Ainsi, « de façon générale, l'action privilégiée convertible octroie, à son détenteur, un nombre de votes égal au nombre d'actions ordinaires en lesquelles elle est convertible », explique Me Éric Gélinas, de l'étude Ogilvy Renault.
L'action privilégiée convertible donnera aussi généralement droit à son détenteur de recevoir un dividende à taux fixe en priorité sur les actions ordinaires de la société, lorsque les administrateurs déclarent un dividende. Le dividende pourra être soit cumulatif ou non-cumulatif. « Actuellement, ce sont des dividendes cumulatifs qui sont exigés par les investisseurs », souligne Me Mayr.
Par ailleurs, si une liquidation ou un événement assimilé à une liquidation (vente, fusion, changement de contrôle, etc.) survient, l'action privilégiée convertible donnera également à son détenteur le droit de recevoir, en priorité sur les actions ordinaires, le montant investi plus les dividendes impayés.
« Dans certains cas, ce même détenteur pourra aussi participer, avec les actionnaires ordinaires, dans le reliquat des biens », signale Me Gélinas. C'est donc dire, précise Me Mayr, que « s'il y a liquidation, le détenteur d'actions privilégiées convertibles recevra, tout d'abord, le montant de sa mise initiale plus une prime, sous forme de dividendes ou autres, mais qu'il sera, en plus, présumé avoir converti ses actions en actions ordinaires. Il participera donc aussi aux reliquats des biens. C'est ce qu'on appelle dans le milieu financier le double dip: on passe deux fois à la caisse ».
La clause anti-dilution est généralement inscrite dans les contrats régissant ce type d'actions; clause qui prévoit un mécanisme d'ajustement du taux de conversion. Elle stipule que si « la société complète une ronde de financement par actions à un prix inférieur au prix d'émission de l'action privilégiée convertible, le taux de conversion sera automatiquement ajusté pour tenir compte du prix de la nouvelle émission. », précise Me Gélinas. Par exemple, plutôt que de recevoir une action privilégiée convertible contre une action ordinaire, comme il était initialement prévu, le détenteur recevra 1,2 action ordinaire pour chaque action convertible.
« Les actions privilégiées convertibles sont donc très avantageuses pour un investisseur et lui offrent une très bonne protection », conclut Me Gélinas.
1 Voir la Loi modifiant la Loi sur les valeurs mobilières, c.57, qui a été sanctionnée le 1er novembre 2001.
2 Art. 174.11 et suivants de la Loi sur les valeurs mobilières du Québec.
3 Sont éliminées : 1) la dispense pour le placement auprès d'un acquéreur institutionnel ou gouvernemental, 2) la dispense pour le placement fait par une société fermée, 3) la dispense pour le placement dans le cadre de la recherche de capitaux de lancement, et 4) la dispense pour le placement dont la valeur d'acquisition ou de souscription est d'au moins 150 000 $ (à une exception près).
4 Ou encore un particulier qui possède, avec son conjoint, un revenu avant impôt de 300 000 $ et plus au cours de chacune des deux dernières années précédant le placement s'il est raisonnable de croire que ce revenu sera maintenu dans l'année courante.
