Dans une décision soutenant sans équivoque le privilège des communications avocat-client, la Cour suprême du Canada vient de rendre inopérant l'article 488.1 du Code criminel, qui impose un scellé des documents et une procédure de révision judiciaire afin de protéger le privilège lors de la perquisition policière d'un cabinet d'avocat. En attendant que le législateur réécrive la loi, la Cour a développé de nouvelles règles en regard de ces perquisitions.
« Le secret professionnel est à la source de la relation entre le client et son avocat, et l'une des composantes fondamentales de notre système judiciaire, a affirmé le bâtonnier du Québec, Claude G. Leduc. Le client doit être en mesure de consulter son conseiller juridique en toute confiance », a-t-il précisé avant de rappeler la vigoureuse contestation du Barreau du Québec en collaboration avec les autres barreaux du Canada dans un autre dossier d'importance, celui de la Loi sur le blanchiment d'argent, qui fait actuellement l'enjeu d'un débat devant les tribunaux.
Selon David G. Butcher, du cabinet Singleton Urquhart de Vancouver, cette décision majoritaire (6-3) du 12 septembre dernier réafirme avec force, dans un langage vigoureux, l'importance primordiale du privilège des communications avocat-client.
M. Butcher était un des avocats victorieux d'un des trois cabinets impliqués dans cette affaire, à savoir Lavallée, Rackel & Heintz d'Edmonton. Il ajoute que cette décision impose une démarche plus rigoureuse aux autorités lorsqu'elles obtiennent un mandat visant des cabinets d'avocats.
Lavallée Rackel initièrent ce qui devint une attaque multijuridictionnelle contre l'art. 488.1 C.cr., après que la police eut perquisitionné leurs bureaux un matin de janvier 1996. Les policiers étaient à la recherche de documents appartenant à un certain Andrew Polo, client soupçonné de blanchiment d'argent.
Le cabinet a contesté avec succès, devant les tribunaux albertains, la constitutionnalité de l'art. 488.1 ce qui provoqua au moins une douzaine d'autres contestations du genre ailleurs au Canada.
Cette affaire attira plusieurs intervenants, incluant les procureurs généraux de l'Alberta, de l'Ontario et du Québec, en plus du Barreau de l'Alberta et de la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, qui était représentée par Mes Anne S. Derrick et Joel Pink et dont le porte-parole est Me Peter J. Royal du cabinet Royal, McCrum, Duckett & Glancy.
Selon Me Royal, il ne fait aucun doute que cette décision va aider la Fédération dans sa contestation des nouvelles lois sur le blanchiment d'argent. Il soutient que les dispositions de la Loi sur le blanchiment sont similaires à l'art. 488.1 et que, d'une certaine façon, elles vont encore plus loin. Elles se-ront déclarées inconstitutionnelles sans même qu'il n'y ait de débat, dit-il.
Bien que l'art. 488.1 ait été rendu inopérant dans cinq provinces, la décision de la Cour suprême concerne trois appels en provenance de l'Alberta, de Terre-Neuve et de l'Ontario, tous des cas où l'on a invoqué le privilège des communications avocat-client dans le cadre d'une saisie de documents dans des cabinets d'avocats.
En plus de l'affaire Lavallée, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), la Cour s'est penchée sur l'affaire White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général) où des agents de Revenu Canada ont perquisitionné les bureaux de Me Raymond P. Whelan, de St-Jean, Terre-Neuve, en juin 1998, à la recherche de dossiers concernant un de ses client, Terry Daley. Un associé invoqua alors le privilège et les dossiers furent scellés en vertu de l'art. 488.1 C.cr. et de l'art. 232 de la Loi de l'impôt sur le revenu, qui prévoit une procédure semblable de protection du privilège.
En janvier 1999, le cabinet a cherché à obtenir une déclaration d'inconstitutionnalité des deux dispositions législatives, en vertu de l'art. 8 de la Charte canadienne, qui garantit la protection de l'individu contre les perquisitions, fouilles et saisies abusives.
Le juge Raymond J. Halley, de la Cour suprême de Terre-Neuve, rejeta la demande du cabinet. La Cour d'appel décida que l'art. 488.1 C.cr. était effectivement en violation de l'art. 8 de la Charte mais eut recours aux techniques réparatrices de la dissociation et de l'interprétation large pour justifier la disposition contestée.
Me D. Mark Pike du cabinet Benson Myles, de St-Jean, Terre-Neuve, dit que la Cour a, par nécessaire implication, rendu inopérant l'art. 232 de la Loi de l'impôt, puisque l'affaire était relative à une perquisition impliquant Revenu Canada.
Me Pike, qui a plaidé cette cause avec son confrère Geoffrey L. Spencer, dit que, techniquement, l'art. 232 n'était pas sous étude puisque la Couronne avait accepté de concentrer le débat sur l'art. 488.1. Cependant, vu que les deux articles sont pratiquement identiques, la disposition de la Loi de l'impôt est également réduite à néant, ajoute-t-il.
Dans R. c. Fink, il s'agit d'une perquisition au cabinet Turkstra, Mazza et associés, de Toronto, ciblant des documents concernant Jeffrey Fink, client du cabinet, soupçonné de fraude. L'avocat de Fink invoqua le privilège et les documents furent mis sous scellés.
En novembre 1999, Fink déposa une demande pour faire déclarer l'art. 488.1 contraire à l'art. 8 de la Charte, ce qui fut rejeté par le juge Michael R. Dambrot, de la Cour supérieure de l'Ontario. Cependant, en décembre 2000, la Cour d'appel de l'Ontario, unanimement, déclara l'art. 488.1 inconstitutionnel.
La juge Louise Arbour, de la Cour suprême du Canada, s'exprimant pour la majorité (la juge en chef Beverley McLachlin et les juges Frank Iacobucci, John C. Major, Michel Bastarache et Ian Binnie se joignant à elle), est d'avis que les décisions avaient en commun une caractéristique fatale: « la violation potentielle du secret professionnel de l'avocat sans que le client n'en ait connaissance et encore moins qu'il y ait consenti. »
L'obligation qui est faite à l'avocat d'invoquer le privilège « déplace de l'État à l'avocat le fardeau de garantir que les droits protégés par la Charte sont respectés. »
« Je tiens à souligner ici que je ne fais aucune supposition négative quant à la compétence, au professionnalisme et à l'intégrité des avocats. Cependant, dans le cadre des perquisitions dans des bureaux d'avocats, on ne peut pas simplement tenir pour acquis que l'avocat est l'alter ego du client. », dit aussi la juge Arbour.
« Comme le droit de l'État d'obtenir ces renseignements est, en droit, conditionnel au consentement du détenteur du privilège, il faut que toutes les mesures nécessaires à la notification de cette personne ou d'un substitut convenable comme le Barreau soient mises en place pour que la disposition soit conforme à l'art. 8 de la Charte », ajoute-t-elle.
Selon la juge Arbour, une autre lacune fatale est l'absence de pouvoir discrétionnaire du juge qui statue sur la validité de l'objection fondée sur le privilège. Par ailleurs, elle ne s'inquiète pas outre mesure des délais apparemment stricts du Code criminel, car ces dispositions permettent au tribunal de relever une partie de son défaut de se conformer au délai légal.
Elle estime également que l'al. 488.1(4)b) porte atteinte de façon injustifiable au privilège en permettant au procureur général d'examiner les documents saisis. La juge Arbour est d'accord avec une décision antérieure qui précise que cette disposition « porte indûment atteinte au privilège et a une utilité limitée pour la détermination de son existence. »
La juge Arbour refuse aussi de suivre la cour de Terre-Neuve dans son application des méthodes de la dissociation et de l'interprétation large. La rédaction d'un nouvel article de loi est du ressort du législateur et non des tribunaux.
L'avocat principal du gouvernement, Me Robert J. Frater, du ministère de la Justice, section droit criminel, dit que cette décision aura un vaste impact sur les autres dispositions législatives fédérales concernant la perquisition de cabinets d'avocats, telles celles que l'on retrouve dans la Loi de l'impôt, la Loi sur la concurrence et la Loi sur les douanes.
L'auteur est membre du Barreau du Québec et également rédacteur en chef du Canadian Lawyer Magazine.
En attendant que le législateur produise une nouvelle loi, la Cour suprême a créé une série de principes généraux pour encadrer les perquisitions de cabinets d'avocats:
1. Aucun mandat de perquisition ne peut être décerné relativement à des documents reconnus comme étant protégés par le secret professionnel de l'avocat.
2. Avant de perquisitionner dans un bureau d'avocats, les autorités chargées de l'enquête doivent convaincre le juge saisi de la demande de mandat qu'il n'existe aucune solution de rechange raisonnable.
3. Lorsqu'il permet la perquisition dans un bureau d'avocats, le juge saisi de la demande de mandat doit être rigoureusement exigeant, de manière à conférer la plus grande protection possible à la confidentialité des communications entre client et avocat.
4. Sauf lorsque le mandat autorise expressément l'analyse, la copie et la saisie immédiates d'un document précis, tous les documents en la possession d'un avocat doivent être scellés avant d'être examinés ou de lui être enlevés.
5. Il faut faire tous les efforts possibles pour communiquer avec l'avocat et le client au moment de l'exécution du mandat de perquisition. Lorsque l'avocat ou le client ne peut être joint, on devrait permettre à un représentant du Barreau de superviser la mise sous scellés et la saisie des documents.
6. L'enquêteur qui exécute le mandat doit rendre compte au juge de paix des efforts faits pour joindre tous les détenteurs potentiels du privilège, lesquels devraient ensuite avoir une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège et, si cette objection est contestée, de faire trancher la question par les tribunaux.
7. S'il est impossible d'aviser les détenteurs potentiels du privilège, l'avocat qui a la garde des documents saisis, ou un autre avocat nommé par le Barreau ou par la cour, doit examiner les documents pour déterminer si le privilège devrait être invoqué et doit avoir une occasion raisonnable de faire valoir ce privilège.
8. Le procureur général peut présenter des arguments sur la question du privilège, mais on ne devrait pas lui permettre d'examiner les documents à l'avance. L'autorité poursuivante peut examiner les documents uniquement lorsqu'un juge a conclu qu'ils ne sont pas privilégiés.
9. Si les documents scellés sont jugés non privilégiés, ils peuvent être utilisés dans le cours normal de l'enquête.
10. Si les documents sont jugés privilégiés, ils doivent être retournés immédiatement au détenteur du privilège ou à une personne désignée par la cour.
