Un siège au conseil d'administration d'un (gros) client comporte un certain prestige aux yeux de bon nombre d'avocats, la fonction d'administrateur étant plutôt valorisée dans notre société.
Cette fonction présente aussi des dangers sérieux, celui de voir sa responsabilité personnelle engagée n'étant pas le moindre, a rappelé dernièrement Me Marie-Andrée Latreille lors du colloque annuel en droit des affaires.
Il s'agissait d'un colloque du Service de la formation permanente du Barreau présidé par le juge Robert Mongeon, de la Cour supérieure, et commandité par le Fonds d'assurance responsabilité professionnelle du Barreau.
Me Latreille a d'abord offert un survol rapide des dispositions des lois commerciales1 fédérales et québécoises relatives aux risques associés à la responsabilité personnelle (civile générale, statutaire civile et pénale) auxquels s'exposent les avocats agissant comme administrateurs de leurs clients.
Elle a ainsi explicité l'enjeu pour un avocat à occuper la fonction d'administrateur.
Elle a ensuite insisté sur un certain nombre de principes directeurs susceptibles de guider judicieusement l'avocat administrateur, eu égard entre autres au respect des règles d'éthique professionnelles applicables en pareilles hypothèses.
Historiquement les avocats ont souvent agi à titre d'administrateurs de personnes morales clientes.
« Le plus grand nombre de professionnels agissant comme membres externes (independant directors) des conseils d'administration des personnes morales au Canada sont des avocats », observe Me Latreille.
Selon une étude de 1999 menée par la Bourse de Toronto, « les conseillers juridiques, définis comme des avocats qui ne font pas plus de 25 % du travail juridique de la personne morale, constituent 32 % des administrateurs externes au Canada ».
À la suite de l'invitation d'un client à siéger à son conseil d'administration, une bonne réflexion s'impose à l'avocat.
Une réflexion qui va bien au-delà des questions usuelles du type : « Ai-je l'intérêt, le dévouement ou le temps à consacrer à cette nouvelle position? »
Il doit bien sûr se demander s'il est prêt à assumer toutes les responsabilités légales personnelles pouvant incomber à un administrateur.
Et en particulier, l'avocat doit en plus déterminer s'il est prêt à perdre un peu de son indépendance professionnelle et à se voir confronté aux conflits d'intérêts potentiels provoqués par le cumul des fonctions d'avocat et d'administrateur, souligne Me Latreille.
Les devoirs généraux des administrateurs, qui s'apparentent au devoirs imposés aux avocats, sont compris dans les lois constitutives applicables aux personnes morales, soit la LCSA et la LCQ, et aussi le Code civil du Québec.
Ces textes législatifs imposent aux administrateurs des devoirs généraux similaires, à savoir le devoir de respect de la loi et des pouvoirs conférés ; le devoir d'honnêteté et de loyauté ; et le devoir de prudence et diligence. La LCSA impose en plus à l'administrateur d'agir avec compétence.
Le devoir de loyauté, par exemple, comprend celui « d'agir dans l'intérêt de la personne morale, et non pour un intérêt secondaire ou l'intérêt des actionnaires ».
Soulignons toutefois un arrêt très récent de la Cour d'appel du Québec2 qui établit qu'il est « possible de conclure à une coïncidence habituelle entre la volonté des actionnaires et les intérêts de la société », observe Me Latreille.
Cette décision vise des administrateurs d'une filiale, le juge de première instance ayant conclu que, dans sa prise de décision, le conseil d'administration d'une filiale doit uniquement tenir compte des intérêts de la filiale, à l'exclusion de ceux de son actionnaire principal, la personne morale mère.
Pour la Cour d'appel toutefois, « à défaut d'une définition plus précise de ce que sont les 'intérêts de la société', c'est l'atteinte des objets pour lesquels la société a été formée qui délimite le mieux les contours de cette notion.
Or, de façon générale, les intérêts de la société rejoignent ceux de l'ensemble des actionnaires, parce que l'atteinte des objets de la société constitue, en principe, la raison d'être de la mise en commun des sommes investies », écrit le juge François Pelletier. Pour lui, le premier juge aurait minimisé, voire mis de côté, le fait que 100 % du capital-actions de la filiale était détenu par la société mère.
Un tel contexte « élimine la possibilité de voix discordantes parmi les détenteurs d'actions », écrit le juge.
« Toutes les autorités traitant du rôle des administrateurs de sociétés au capital-actions non monolithique ne trouvent pas d'emblée application en l'espèce dans la mesure où elles mettent l'accent sur des manquements à l'obligation des administrateurs de prendre en compte l'intérêt de tous les actionnaires ou groupes d'actionnaires » met-il en garde.
La responsabilité des administrateurs se divise pour sa part en deux grandes catégories: civile générale et statutaire. Cette dernière peut être civile ou pénale. Me Latreille a rapidement identifié les dispositions législatives pertinentes, incluant les moyens de se protéger.
La double fonction avocat/administrateur soulève certaines questions d'éthique professionnelle. Et « il n'y a pas au Canada et aux États-Unis d'interdiction légale ou éthique empêchant un avocat d'œuvrer en tant qu'administrateur d'un client ».
Rappelons qu'au Québec, l'article 122(10b) de la Loi sur le Barreau déclare inhabile à exercer l'avocat qui occupe une charge ou fonction incompatible avec l'exercice ou la dignité de la profession. Quoiqu'il n'existe pas de prohibition empêchant un avocat d'occuper une double fonction, « les dispositions des chapitres 5 et 6 du Code de déontologie des avocats sur l'indépendance et le désintéressement ainsi que sur le secret professionnel et les conflits d'intérêts soumettent l'avocat à des règles susceptibles d'entraver ou limiter la double fonction pour certains avocats et leurs cabinets », estime Me Latreille.
Il peut par exemple en être ainsi pour l'avocat susceptible d'être appelé comme témoin, un juge ayant déclaré inhabiles tous les membres d'un cabinet d'avocats car l'administrateur de la société requérante était à la fois associé à son cabinet, avocat et secrétaire-trésorier de la requérante3.
En somme, « la distanciation requise pour bien exercer le rôle d'avocat ne doit pas exister uniquement pour le client. Elle doit aussi exister aux yeux de la Cour, des autres parties, des témoins et du public »4.
Parmi les avantages associés à la double fonction avocat/administrateur, Me Latreille énumère les suivants : (1) les bénéfices financiers générés par les frais payés ou les options d'achat d'actions; (2) la perspective de rapprochement entre l'avocat et le client en vue de solidifier la relation future; (3) la possibilité pour l'avocat/administrateur de s'assurer que tout le travail juridique du client corporatif soit effectué par son cabinet; (4) la possibilité de développer une plus grande connaissance des opérations d'affaires de son client; (5) une crédibilité accrue dans la réception de ses propos par les autres administrateurs, l'avocat n'étant plus seulement un conseiller, il devient l'un des leurs; et (6) le prestige.
Parmi les risques associés à la double fonction avocat/administrateur, rappelons la perte de l'indépendance professionnelle, l'incapacité de représentation, la perte possible du privilège rattaché au secret professionnel pour les communications avocat-client, les conflits d'intérêts et la possibilité d'une responsabilité accrue pour l'avocat/administrateur et son cabinet.
Devant ce constat, dit Me Latreille, « avant d'accepter l'invitation d'un client à se joindre au conseil d'administration il est recommandé aux avocats (1) de s'assurer que l'intérêt du client sera mieux servi si l'avocat accepte la fonction d'administrateur que s'il agissait tout simplement comme conseiller juridique aux réunions du conseil d'administration; et (2) d'informer le conseil d'administration et la direction du client des risques reliés à la double fonction ». ( L. I. B.)
1 P. ex., la Loi canadienne sur les sociétés par actions (ci-après, LCSA); la Loi sur les compagnies (ci-après, LCQ); et les art. 321 et ss. du Code civil du Québec.
2 Dans l'affaire de la faillite de Peoples Department Stores Inc.; Magasins à rayons Peoples inc., no
500-09-007536-980, 05-02-2003, au http://www.jugements.qc.ca/ca/200302fr.html
3 9010-0066 Québec Inc. c. Bouthillier, REJB 99-13533 (CS).
4 Scripta.net.inc c. BCE Emergis Inc., J.E. 2002-2010 (CS).
