C'est sans grande surprise que la Cour suprême du Canada confirmait, le 31 octobre dernier, la validité constitutionnelle des dispositions relatives aux mandats d'ADN prévus aux articles 487.04 à 487.09 du Code criminel. La décision de la Cour a été rendue à l'unanimité et les motifs ont été rédigés par la juge Louise Arbour.
J'affirme que cette décision n'est pas surprenante puisque, à l'exception d'un juge dissident de la Cour d'appel de l'Alberta, tant le tribunal de première instance que celui d'appels ont reconnu la validité constitutionnelle des dispositions contestées à l'espèce. Ce qui est surprenant cependant, si je puis le dire candidement, ce sont les motifs de la juge Arbour. Ceux-ci se caractérisent par une pensée logique remarquable : la question en litige a été circonscrite avec précision et l'examen des enjeux soulevés par le pourvoi fait avec justesse.
Il faut rappeler que le Code criminel contient deux groupes de dispositions concernant la collecte et l'utilisation de données génétiques. La première catégorie concerne l'appariement de données génétiques lors d'enquêtes policières alors que la seconde régit la collecte et l'utilisation des données génétiques pour approvisionner la banque nationale de données génétiques. Cette banque de données génétiques, qui comporte un fichier de criminalistique où se retrouvent à la fois les profils adénèscopiques établis à partir de substances corporelles trouvées sur tout lieu lié à la perpétration et les fichiers des condamnés, est destinée à aider les organismes chargés du contrôle d'application de la loi à identifier les auteurs présumés d'infractions désignées (selon les termes de l'article 3 de la Loi sur l'identification par les empreintes génétiques).
En l'espèce, dans le cadre du présent pourvoi, la question ne concernait que la détermination de la validité constitutionnelle de la procédure de délivrance des mandats de perquisition prévus aux articles 487.04 à 487.09 du Code criminel. Ces articles traitent de la délivrance de mandats de perquisition autorisant la saisie de substances corporelles pour analyse génétique.
L'article 487.05 décrit le processus d'obtention d'un mandat ADN, lequel commence par la présentation ex parte d'une dénonciation faite sous serment à un juge de la Cour provinciale. Ce dernier ne peut délivrer le mandat que s'il est convaincu que la délivrance du mandat servirait au mieux l'administration de la justice et que s'il existe des motifs raisonnables de croire : 1) d'abord, qu'une infraction désignée (laquelle se limite aux in-
fractions ayant un caractère particulièrement grave et aux infractions d'ordre sexuel énumérées à l'art. 487.04) a été perpétrée; 2) ensuite, qu'une substance corporelle a été trouvée sur le lieu de l'infraction, sur la victime ou à l'intérieur du corps de celle-ci, sur ce qu'elle portait ou transportait ou sur une personne ou à l'intérieur du corps d'une personne, sur une chose ou à l'intérieur d'une chose ou en des lieux, liés à la perpétration de l'infraction; 3) puis, que la personne visée par le mandat a participé à l'infraction; 4) enfin, que l'analyse génétique de la substance corporelle prélevée apportera des preuves selon lesquelles la substance corporelle visée provient ou non de cette personne.
La juge Arbour rappelle, à juste titre, que la détermination de la constitutionnalité d'une immixtion étatique ou, comme en l'espèce, d'un régime législatif, procède de l'examen des trois critères établis pas le juge en chef Lamer dans l'arrêt Collins (1987). Ainsi, pour qu'une fouille, une perquisition ou une saisie puisse être qualifiée de non-abusive au sens de l'article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, il est nécessaire que celle-ci soit : 1) autorisée par une loi ; 2) que cette loi soit elle-même conforme à la Charte canadienne des droits et libertés et 3) enfin, que la manière dont elle a été effectuée ne soit pas abusive. En l'espèce, la Cour devait considérer la seconde question.
Dans l'arrêt Dyment (1988), le juge La Forest, qui reprenait les termes d'un rapport intitulé L'Ordinateur et la vie privée (qu'il avait lui même rédigé en 1972), identifiait trois aspects protégés par la garantie constitutionnelle. En plus de la protection paradigmatique des lieux (aspects qualifiés de spatio-temporels), le juge La Forest indiquait que la notion de vie privée protégeait aussi les aspects qui ont trait à la personne (aspects personnels) ainsi que les aspects informationnels.
Après avoir examiné la portée de l'immixtion quant à l'aspect personnel et conclu que l'atteinte à l'intégrité physique est relativement faible, la juge Arbour s'est intéressée de façon particulière aux aspects informationnels de la protection de la vie privée. Voici comment elle s'exprimait à ce sujet : « Le droit à la vie privée, dans le contexte informationnel, est aussi clairement mis en cause par le prélèvement d'échantillons de substances corporelles dans le cadre de l'exécution d'un mandat ADN. En fait, c'est là la principale source d'inquiétude quant à la collecte de renseignements génétiques par l'État. [...] Toutefois, il importe de rappeler, comme l'énonce clairement le Code criminel, que le prélèvement d'échantillons de substances corporelles en application d'un mandat délivré en vertu des art. 487.04 à 487.09 vise un objectif limité » (accentuation ajoutée).
Il est contestable, comme le souligne si justement la juge Arbour, que les garanties procédurales enchâssées dans le Code criminel sont primordiales (mandat délivré par un juge d'une cour provinciale plutôt qu'un juge de paix, les infractions désignées sont d'un caractère particulièrement grave et l'utilisation de la preuve adénèscopique est restreinte), mais la clef de voûte sur laquelle s'appuie tout ce système est incontestablement la limitation de l'objet du mandat.
La Cour Lamer (1990-2000) a affirmé ce principe judiciaire important, que je qualifie de « principe de l'objet limité », dans les arrêts Borden (1994) et Colarusso (1994). Selon ce principe judiciaire, la constitutionnalité du consentement est limitée à son objet. Ainsi, les autorités gouvernementales ne sauraient utiliser les éléments de preuve recueillis conformément à un objet législatif spécifique à d'autres fins que celles pour lesquelles ils ont été recueillis ou utiliser un subterfuge afin d'obvier à l'application des garanties constitutionnelles.
C'est cependant ce que la Cour a permis dans l'arrêt Arp (1998) lorsqu'elle a indiqué que l'absence d'une disposition législative, autorisant expressément une saisie d'un échantillon de substance corporelle, était conforme à l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. Le juge Cory affirmait, au nom d'une Cour unanime, qu'en l'absence de restriction au consentement donné par un individu, « il n'y a rien d'intrinsèquement injuste ou illégal dans le fait de permettre à des policiers de conserver des éléments de preuve recueillis » lors d'une enquête et de les utiliser subséquemment dans une autre enquête.
Vous l'aurez compris, si la décision Arp (1998) -- laquelle est antinomique aux affaires Borden (1994) et Colarusso (1994) -- reflète véritablement l'état du droit canadien relativement à ce « principe de l'objet limité », la présente décision reviendrait, en s'appuyant momentanément sur ce régime balisé relativement à l'obtention d'un mandat d'ADN, à permettre à ce que les autorités étatiques puissent constituer, échanger et apparier des données relatives à la vie privée en utilisant un subterfuge. Ce serait non seulement une grave atteinte aux droits constitutionnels des individus, mais aussi un viol du libéralisme constitutionnel sur lequel repose notre démocratie. M'est avis qu'on ne saurait permettre une telle mascarade.
alain-robert.nadeau@sympatico.ca
* Alain-Robert Nadeau est avocat et docteur en droit constitutionnel.
