Un producteur québécois de sirop d'érable s'entend avec un distributeur parisien pour la livraison de son produit à Rotterdam payable à une banque de Londres. En cas de litige sur l'exécution du contrat, les règles de droit international donnent juridiction à la fois aux tribunaux québécois, néerlandais et français. Le producteur pourra vivre beaucoup d'anxiété s'il ne sait pas dans quelle juridiction il risque de se retrouver en cas de pépin.
Me Sylvette Guillemard |
Les parties à un tel contrat transnational peuvent s'entendre d'avance sur la seule autorité étatique qui sera habilitée à trancher un litige éventuel. Elles peuvent même se soustraire à la juridiction étatique et confier le règlement de leur litige à un tribunal d'arbitrage privé.
« En fait, l'arbitrage est devenu la procédure la plus courante et la plus adaptée au règlement des litiges en droit du commerce international », affirmait récemment Me Sylvette Guillemard, professeur à la Faculté de droit de l'Université Laval.
À l'invitation de la Faculté, du Barreau de Québec et du Centre d'arbitrage commercial national et international de Québec (CACNIQ), l'avocate prononçait une conférence de sensibilisation à cette forme d'arbitrage.
La Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, entente internationale signée à New York en 1958, exige que la clause d'arbitrage soit constatée par écrit, c'est-à-dire « insérée dans un contrat » ou « contenue dans un échange de lettres ou de télégrammes ». Me Sylvette Guillemard signale que la clause par référence est valide, c'est-à-dire celle qui est inscrite dans un document séparé auquel renvoie le contrat.
Une grande partie des contrats de commerce transnationaux est conclue par Internet. Une clause d'arbitrage sous forme numérique répond-t-elle aux exigences de la Convention de New York?
La réponse est oui, dit Me Guillemard. « On a considéré que cette convention prenait déjà en compte les progrès techniques de l'Internet qui doivent être assimilés aux télégrammes », mentionne-t-elle.
Il est à noter que les hyperliens qu'on retrouve sur les sites Internet sont une technique de référence acceptable.
Les parties peuvent créer dans la convention un cadre d'arbitrage sur mesure en spécifiant le nombre d'arbitres qui siégeront, la langue de l'arbitrage, le lieu où il va se dérouler, la procédure qui sera suivie, etc. Elles s'inspireront pour cela des articles 940 et suiv. du Code de procédure civile en veillant évidemment à ne pas déroger aux dispositions d'ordre public. On parle alors d'arbitrage ad hoc.
Les parties pourront aussi choisir de subordonner la tenue de l'arbitrage à l'autorité et au cadre réglementaire préétabli d'un organisme institutionnel spécialisé comme le CACNIQ, soutient Me Guillemard. « Cette forme d'arbitrage dite "institutionnelle" est plus facile à appliquer et est extrêmement utilisée dans le monde du commerce international », indique-t-elle.
Les parties ne prennent pas toujours la précaution de préciser dans la clause d'arbitrage le corps de normes ou la loi que l'arbitre devra considérer pour trancher un litige. « On aboutit alors à une situation très délicate », considère Me Guillemard.
L'article 28 de la loi type sur l'arbitrage international, adopté en 1985 par la Commission des Nations unies pour le droit commercial international, prévoit que l'arbitre doit alors se référer aux règles de droit international privé qu'il juge applicables en l'espèce, lesquelles indiquent le corps de normes ou la loi qui lui serviront à solutionner le litige.
« Si, par exemple, l'arbitre connaît bien le droit international privé québécois et si de surcroît une des parties est québécoise et que le problème vient de l'expédition du sirop d'érable à partir de Québec, il pourrait décider de consulter le droit international privé québécois prévoyant que le contrat est régi par le droit du vendeur », explique Me Guillemard.
Cependant l'article 944.10 C.c.Q allège la tâche de l'arbitre en l'autorisant à appliquer directement les règles de droit qu'il estime appropriées sans avoir à se livrer à un examen du droit international privé. Par exemple, s'il y a une partie française et une partie québécoise, si le bateau transitait par l'Espagne et si le problème est survenu en Espagne, l'arbitre peut alors se dire : « Tiens je vais consulter le droit espagnol ».
Là où ça se complique, c'est que certains juristes considèrent plutôt qu'en l'absence d'une clause indiquant le corps de normes ou la loi applicable, l'arbitre devrait utiliser le droit dit « des marchands », un droit non écrit élaboré par la communauté des marchands internationaux. D'autres refuseront de reconnaître une valeur juridique à ce droit des marchands.
« Il y des thèses de doctorat à écrire sur ces questions », assure Sylvette Guillemard. La grande leçon à en tirer est de ne jamais oublier d'indiquer le droit applicable dans les clauses d'arbitrage en droit du commerce international.
Au Moyen Âge, le droit ne fournissait pas de solutions aux problèmes soulevés lors des échanges commerciaux entre les régions éloignées de l'Europe. Les commerçants ont donc développé leur propre corps de normes appelé « loi des marchands ». Ils choisissaient parmi eux des juges consulaires qu'on peut considérer comme les ancêtres de nos arbitres modernes pour trancher ces litiges.
Après avoir connu son âge d'or, l'arbitrage commercial international est devenu peu à peu une juridiction mineure. Ce n'est qu'à la fin de la Seconde Guerre mondiale, à la faveur d'un accroissement phénoménal des échanges commerciaux transnationaux, que la loi des marchands et l'arbitrage commercial international refont surface.
Pour assurer une large application de l'arbitrage à l'échelle internationale, les Nations unies ont adopté en 1958 à New York la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Le Canada en est membre depuis 1986. Cette entente est un véritable succès sur le plan international, affirme Me Sylvette Guillemard. Pour en donner une idée, elle indique que sur les 191 membres des Nations unies, 133 font parties de cette convention.
Les normes procédurales relatives à la convention d'arbitrage ont été introduites en droit québécois en 1966 par amendement au Code de procédure civile. La Cour suprême du Canada a reconnu la validité et la légalité de la convention d'arbitrage en 1983 dans l'arrêt Zodiac International Productions inc. c. Polish Peoples's Republic1.
En 1985, la Commission des Nations unies pour le droit commercial international a adopté la loi type sur l'arbitrage international. Notre Code civil du Bas-Canada a été modifié l'année suivante pour y introduire les principes de cette loi, lesquels ont d'ailleurs été reproduits dans le Code civil du Québec au titre des contrats nommés.2 (L. B.)
1 [1983] 1 R.C.S. 529.
2 articles 2638 et s. C.c.Q.
