En mai dernier, la Cour suprême du Canada donnait raison à la multinationale de biotechnologie américaine Monsanto1 en confirmant, d'une part, la validité de son brevet sur des gènes et cellules modifiés qui, une fois insérés dans des plantes, en augmentent la tolérance aux herbicides à base de glyphosate et, d'autre part, la contrefaçon du fermier Percy Schmeiser. Il importe de noter que la protection revendiquée par Monsanto vise non pas la plante génétiquement modifiée elle-même, mais les gènes et les cellules modifiés qui la constituent.
La Cour déboutait ainsi de son pourvoi2 le fermier Schmeiser de la Saskatchewan qui, s'appuyant sur l'arrêt de l'oncosouris Harvard3, soutenait l'invalidité du brevet et se croyait par conséquent autorisé à poursuivre, sans licence ni autorisation de Monsanto, sa production agricole de canola contenant des cellules et gènes brevetés par la multinationale. Schmeiser invoquait la « forme supérieure de vie » des plantes pour alléguer l'invalidité du brevet. Mais, pour la Cour, même si une plante est une forme de vie supérieure et ne peut, à ce titre, être l'objet d'un brevet, un gène d'une plante peut être breveté, conférant ainsi au détenteur du brevet tous les droits prévus dans la Loi sur les brevets.
Sous la plume de la juge en chef McLachlin et du juge Fish, une majorité de cinq juges accueillait en partie le pourvoi de M. Schmeiser, aux seules fins d'annuler l'obligation pour celui-ci de rembourser les profits qu'il aurait encaissés en contrevenant au brevet de Monsanto. Sur toutes les autres questions de droit, la Cour confirme la validité de l'ordonnance du juge de première instance.
C'est toutefois avec une dissidence de quatre juges que cette affaire connaît son dénouement. Sous la plume de la juge Arbour, les dissidents estiment que Monsanto ne devrait pas être autorisée à faire indirectement ce que la loi ne lui permet pas de faire directement, à savoir acquérir un droit sur des plants entiers en raison d'un brevet sur un gène des ces plants.
Dans la défense musclée de son brevet, Monsanto s'en prenait à l'utilisation répétée et non autorisée par M. Schmeiser de son produit Roundup Ready Canola. Soulignons que quelque 20 000 fermiers au Canada utilisent maintenant le Roundup Ready Canola de Monsanto, ce qui représente environ 40 % de la culture de canola au pays.
Les sociétés Monsanto Canada Inc. et Monsanto Company sont titulaires et propriétaires d'un brevet qui divulgue l'invention de gènes chimériques conférant une résistance aux herbicides à base de glyphosate, tel le Roundup, et de cellules contenant ces gènes. Le canola contenant les gènes et cellules brevetés est commercialisé sous le nom de Roundup Ready Canola. Les appelants, Percy Schmeiser et Schmeiser Enterprises Ltd., pratiquent la culture commerciale du canola en Saskatchewan. Ils n'ont jamais acheté de canola Roundup Ready ni obtenu une licence les autorisant à le cultiver. Des tests effectués sur leur récolte de canola de 1998 ont révélé que celle-ci était composée dans une proportion de 95 à 98 % de canola Roundup Ready. Monsanto a intenté contre Schmeiser et son entreprise une action pour contrefaçon de brevet. Le premier juge a conclu à la validité du brevet et a accueilli l'action, en concluant que Schmeiser savait ou aurait dû savoir qu'il conservait et mettait en terre des semences contenant le gène et la cellule brevetés, et que la récolte résultante qu'il vendait contenait également le gène et la cellule brevetés. La Cour d'appel fédérale a confirmé la validité de cette décision, sans toutefois se prononcer sur celle du brevet.
La première question à résoudre est celle de la validité du brevet de Monsanto. Advenant sa validité, « la question centrale dans le présent pourvoi est de savoir si, en récoltant, en conservant et en semant des graines contenant le gène et la cellule brevetés de Monsanto, M. Schmeiser "a exploité" ce gène et cette cellule au sens de l'article 42 de la Loi sur les brevets », écrit le juge Fish. Et dans l'affirmative, à quelles réparations peut prétendre Monsanto.
Pour les juges majoritaires, le brevet est valide. La protection revendiquée par Monsanto vise non pas la plante génétiquement modifiée, mais uniquement les gènes et les cellules modifiées qui la constituent. Toutefois, l'interprétation téléologique4 des revendications du brevet reconnaît que l'invention s'appliquera aux plantes régénérées à partir des cellules brevetées, indépendamment si ces plantes se trouvent à l'intérieur ou à l'extérieur d'un laboratoire. Pour la Cour suprême, « la question de savoir si la protection par brevet du gène et de la cellule s'étend aux activités mettant en cause la plante n'est pas pertinente pour décider de la validité du brevet ».
M. Schmeiser enfreint-il l'article 42 de la Loi sur les brevets en « exploitant » la cellule et le gène brevetés? Après examen du sens ordinaire du verbe « exploiter »5, de l'objet et du contexte de l'article 42 et de la jurisprudence, la Cour conclut à la contrefaçon. Pour elle, le fait que M. Schmeiser ait conservé et mis en terre des semences contenant les cellules et gènes brevetés et qu'il ait récolté et vendu les plantes résultantes paraît logiquement constituer une « utilisation » de la matière brevetée en vue d'une production ou dans le but de tirer un avantage, au sens de l'article 42. D'ailleurs, l'utilisation par Schmeiser du canola génétiquement modifié est de nature commerciale. Qui plus est, en cultivant sans licence une plante contenant le gène breveté et formée des cellules brevetées, M. Schmeiser a privé Monsanto de la pleine jouissance de son monopole, estime la Cour.
Pour qu'il y ait contrefaçon en l'espèce, il n'est pas nécessaire que le gène ou la cellule soient exploités isolément et il n'est pas nécessaire non plus que les appelants Schmeiser aient pulvérisé de l'herbicide Roundup sur leurs cultures. Car il faut tenir compte de l'utilité latente des propriétés des gènes et cellules brevetés. Les faits indiquent que M. Schmeiser a réellement cultivé du canola Roundup Ready dans le cadre de ses activités commerciales. Il y a donc contrefaçon.
Pour les juges majoritaires, l'affaire Monsanto diffère de celle de l'oncosouris de Harvard, où le brevet refusé concernait un mammifère. Le commissaire aux brevets avait, en outre, accueilli d'autres revendications ayant trait notamment à un plasmide et à une culture de cellules somatiques. Les revendications concernant un gène et une cellule qui sont en litige dans l'affaire Monsanto sont quelque peu analogues. Ce qui laisse croire que la conclusion qu'un gène et une cellule sont brevetables est, en fait, conforme tant aux motifs majoritaires qu'aux motifs dissidents de l'arrêt Harvard College, écrit le juge Fish.
De plus, dans l'arrêt Harvard, tous les juges ont souligné, de manière incidente, qu'un œuf d'oncosouris fécondé et génétiquement modifié serait brevetable, indépendamment de toute prévision qu'il deviendra, en fin de compte, une souris.
Dans Monsanto, la question de savoir si la protection par brevet du gène et de la cellule s'étend aux activités mettant en cause la plante n'est pas pertinente pour décider de la validité du brevet. Elle ne concerne que les circonstances factuelles dans lesquelles la Cour doit vérifier s'il y a contrefaçon. En l'espèce, le brevet de Monsanto a déjà été délivré. Il incombe par conséquent à M. Schmeiser de démontrer que le commissaire a commis une erreur en accueillant la demande de brevet (Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., [2002] 4 R.C.S. 153). Ce qu'il n'a pas réussi à faire. L.I.B.
1 Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser, réf. neutre 2004 CSC 34, no greffe 29437, 21 mai 2004; la juge en chef McLachlin et les juges Major, Fish, Binnie et Deschamps; dissidents en partie: les juges Iacobucci, Bastarache, Arbour et LeBel.
2 À l'encontre d'un arrêt de la Cour d'appel fédérale du 4 septembre 2002, [2003] 2 C.F. 165, confirmant une décision de la Section de première instance de la Cour fédérale, (2001) 202 F.T.R. 78.
3 Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets), 2002 CSC 76, 5 décembre 2002; voir notre article paru dans le Journal du Barreau du 15 mars 2003 intitulé « Droit des biotechnologies. Non à la brevetabilité de la vie » au http://www.barreau.qc.ca/publications/journal/vol35/no5/brevetabilite.html
4 C'est-à-dire l'interprétation fondée sur l'objet visé.
5 Utilisation en vue d'une production ou dans le but de tirer un avantage.
