Droit des affaires

Les administrateurs au bâton!

Mélanie Beaudoin, avocate

Dans une société où la réussite financière est bonne première au chapitre des objectifs, faut-il s'étonner des scandales financiers des dernières années? Les Enron, Nortel et Hollinger de ce monde ont défrayé la manchette, mais les récents déboires financiers n'ont pas conscientisé que le public et les médias. Plus fortement encore, les administrateurs des entreprises n'ont d'autre choix que de participer à la gestion de celles-ci, à défaut de quoi leur responsabilité sera engagée, et ils pourraient être les prochains joueurs à se retrouver au bâton, nous disent les experts.

Accès à l'information : un remède?

Dans ce contexte, les administrateurs, et même les actionnaires, ont démontré une volonté d'avoir accès à l'information des personnes morales qu'ils dirigent ou dans lesquelles ils ont un intérêt. Certaines informations leur sont, par la Loi, accessibles d'emblée. La Loi sur les compagnies du Québec¹ et la Loi canadienne sur les sociétés par actions² prévoient l'accès à certains documents, notamment les statuts, règlements et états financiers.

M^e Karine Bourgeois fait remarquer que l'accès à l'information est primordial pour les actionnaires et dirigeants, puisqu'il permet d'évaluer la performance de l'entreprise et offre la possibilité aux actionnaires minoritaires de faire valoir leurs droits. Cependant, note-t-elle, les documents dont l'accès est légalement réglementé ne sont pas significatifs, en ce qu'ils ne fournissent pas, comme les procès-verbaux de réunions et les contrats de toute nature pourraient le faire, une idée de la qualité de la gestion effectuée.

Comment contourner les obstacles?

Dans un contexte d'oppression, où les documents qui ne sont pas légalement accessibles seraient vitaux pour la preuve qu'entendraient faire des actionnaires minoritaires lésés, M^e Bourgeois dresse quatre moyens qui peuvent être utilisés dans le but d'obtenir ces documents : l'interrogatoire préalable après défense d'un représentant de la compagnie, une ordonnance d'enquête par un tiers, une injonction de type Anton-Pillar ou une ordonnance de sauvegarde.

M^e Bourgeois rappelle le rôle de mandataire des administrateurs et son corollaire, soit l'accès à tous les documents par les administrateurs, afin qu'ils puissent prendre des décisions éclairées pour la compagnie.

Dans cette optique, M^e Bourgeois recommande aux administrateurs externes d'une entreprise d'utiliser les services d'un conseiller indépendant afin d'obtenir une opinion éclairée de la situation. À cet égard, même les documents couverts par le secret professionnel sont accessibles aux administrateurs.

Appel à une ouverture des tribunaux

M^e Bourgeois souhaiterait d'ailleurs voir une ouverture de la part des tribunaux à l'accès, par les actionnaires, aux documents protégés par le secret professionnel. Elle indique que « l'essence d'un recours en oppression est justement que les administrateurs ou dirigeants n'ont pas accompli leur mandat en agissant de façon abusive des droits de l'actionnaire minoritaire. Il est difficile de justifier que, pour se protéger, ils soient admis à se cacher sous le secret professionnel profitant à la personne morale […] ». Cette ouverture a d'ailleurs été accordée par les tribunaux américains³.

Avantage numérique

Le droit américain semble parfois avoir une longueur d'avance sur le droit québécois et canadien en matière de recours collectifs, relatifs aux valeurs mobilières, par exemple. Ces dernières années, quelques recours collectifs ont été intentés par des actionnaires dont les droits avaient été lésés par la compagnie⁴. À ce jour, au Québec, aucun jugement n'a encore été rendu à cet égard.

Pour M^e Martine L. Tremblay, ces recours permettent l'union des forces et multiplient les défendeurs. Si le droit statutaire prévoit quelques recours pour protéger des actionnaires ayant acquis leurs titres sur le marché primaire, l'actionnaire ayant transigé sur le marché secondaire ne se voit accorder que peu de protection. Ainsi, selon M^e Tremblay, c'est dans les actions en responsabilité civile extracontractuelle que réside la force du recours collectif. Ces recours pourront être intentés contre les administrateurs, avocats ou courtiers impliqués dans la faute présumée. Évidemment, la faute, le dommage et le lien de causalité devront être prouvés.

Fraud-on-the-market

Là où le droit américain diffère du droit canadien, c'est dans la façon d'interpréter le lien de causalité. Ainsi, indique M^e Tremblay, les Américains ont mis de l'avant le concept de fraud-on-the-market. Cette approche objective « prend en considération le principe économique selon lequel le prix de l'action sur le marché est le reflet de sa valeur en fonction de toute l'information publique disponible, et ce, que la décision d'achat ou de vente de l'actionnaire repose ou non sur cette information ».

À l'inverse, renseigne M^e Tremblay, la tendance actuelle du droit canadien est d'appliquer une preuve subjective, c'est-à-dire une preuve que chacun des épargnants impliqués a transigé en raison de la faute commise.

Si la Cour divisionnaire de l'Ontario a rejeté la fraud-on-the-market theory dans l'affaire Bre-X⁵, M^e Tremblay estime que cette décision ne « saurait lier les tribunaux du Québec en raison des différences fondamentales qui existent entre les régimes de responsabilité de droit civil et de la common law ». Le régime québécois est plus flexible et devrait être appliqué, croit-elle.

Et si la compagnie est insolvable?

Les administrateurs des personnes morales ont des responsabilités à tout moment de la vie de celle-ci. Leur devoir de loyauté et de diligence à l'égard de la compagnie est prévu par la Loi et reconnu par la jurisprudence. Lorsque la compagnie devient insolvable, certaines responsabilités pourraient être assumées par l'administrateur, tel que l'expose M^e Paul Martel. Certes, l'administrateur est toujours tenu par ses devoirs envers la personne morale, mais devrait-il être tenu responsable envers les tiers, du simple fait qu'il transige pour une compagnie qui est insolvable, en sachant cette insolvabilité?

En matière contractuelle, le business judgement rule prévoit que les administrateurs ne sont responsables ni envers la compagnie ni envers les tiers des erreurs de jugement qu'ils peuvent avoir commises dans l'exercice de leur fonction. Cette règle a d'ailleurs été confirmée par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Peoples⁶.

Les administrateurs pourraient encourir une responsabilité extracontractuelle envers les tiers. Selon M^e Martel, cette responsabilité peut être engagée en vertu de trois hypothèses, soutenues par la jurisprudence. Un administrateur sera ainsi responsable envers un tiers s'il a délibérément trompé ce dernier quant à la solvabilité de l'entreprise.

L'administrateur-quasi-propriétaire

Est également responsable un administrateur qui tenterait de soustraire frauduleusement les biens du patrimoine de la compagnie à son propre profit, au détriment des créanciers de celle-ci. M^e Martel indique que l'ensemble des jugements répertoriés concerne des administrateurs qui détenaient la majorité ou la totalité des actions d'une compagnie et en étaient l'administrateur unique.

Racolage mensonger

Finalement, une faute par omission est commise lorsqu'un administrateur cache délibérément l'insolvabilité de la compagnie à un tiers contractant, dans le but d'obtenir du crédit. Cette hypothèse, indique M^e Martel, est celle qui se rapproche le plus de l'insolvent trading, théorie apparue dans les États du Commonwealth et aux États-Unis, par laquelle on a déterminé que les administrateurs d'une compagnie insolvable ont des devoirs de fiduciaire envers les créanciers et peuvent encourir une responsabilité personnelle à cet égard.

Au Québec, la jurisprudence est partagée à ce sujet. Certains tribunaux signalent que de tels agissements démontrent indéniablement la mauvaise foi de l'administrateur, alors que d'autres spécifient que, s'il n'y a pas de preuve de fraude ou de mauvaise foi de la part de l'administrateur, ce dernier ne peut être tenu responsable envers un tiers dans un cas d'insolvabilité de la compagnie.

Ici encore, M^e Martel indique que les jugements rendus concernent un administrateur unique qui représente la compagnie auprès d'un tiers. Il mentionne qu'il serait difficile de créer un lien permettant d'établir la responsabilité des administrateurs envers un tiers en présence d'une compagnie à multiples administrateurs.

« La Cour suprême a fait une erreur en disant que les administrateurs ont deux séries de devoirs. »
M^e Paul MartelL'arrêt Peoples, de la Cour suprême du Canada, est venu confirmer certains principes et a, par ailleurs, sensiblement bouleversé le droit.
M^e Martel rappelle que la Cour, dans cette décision, a affirmé qu'en matière contractuelle, lorsqu'une « compagnie entre dans la zone d'insolvabilité, cela n'a pas pour conséquence d'imposer aux administrateurs des devoirs envers les créanciers. [De plus], le business judgment rule protège les décisions des administrateurs ».
M^e Martel indique que la Cour suprême a précisé qu'en matière extracontractuelle, cependant, il peut y avoir recours direct des créanciers contre les administrateurs.
Désaccord
L'avocat de droit des affaires est toutefois en désaccord avec la Cour suprême relativement à certaines des conclusions de celle-ci dans l'arrêt Peoples. « Respectueusement, dans l'arrêt Peoples, la Cour suprême a fait, d'après moi, une erreur en disant que les administrateurs ont deux séries de devoirs : le devoir de loyauté et le devoir de diligence. »
M^e Martel explique que, selon la Cour, « le devoir de loyauté s'adresse à la compagnie et exclut donc clairement les créanciers. Par contre, la Cour tire la conclusion qu'aucun bénéficiaire n'est indiqué à l'article 322 du Code civil du Québec (CcQ) relativement au devoir de diligence des administrateurs. En appliquant le principe général de l'article 1457 CcQ, la Cour soutient que la faute de l'administrateur sera d'avoir manqué à son devoir de diligence. Ce manquement pourra ainsi créer une faute extracontractuelle qui entraînera la responsabilité personnelle des administrateurs envers les créanciers »,
M^e Martel est formel à l'effet que la Loi prévoit que le bénéficiaire du devoir de diligence est la personne morale, puisque l'administrateur est mandataire de celle-ci. Il repose son argumentation sur les articles 322 et 323 CcQ et les articles du CcQ sur le mandat.
Selon M^e Martel, si la Cour suprême avait raison à cet effet, il serait presque impossible de prouver le lien de causalité entre le manquement au devoir de diligence de l'administrateur, qui constituerait la faute, et le préjudice subi par le créancier. De plus, la théorie du business judment rule, confirmé par la Cour suprême dans cette même décision, vient faire obstacle à la preuve.
Pour M^e Martel, l'arrêt Peoples aura un effet limité, les autres provinces ne voulant pas appliquer ce principe puisque le jugement porte sur des articles du Code civil québécois.
D'ailleurs, un jugement de l'Ontario⁷ a déjà rejeté l'application de l'arrêt Peoples. M^e Martel mentionne par ailleurs que « tout ce qui concerne le devoir des administrateurs envers les créanciers, dans cet arrêt est, de plus, un obiter de la Cour, ce jugement portant plutôt sur le recours d'un syndic de faillite ». Il termine en insistant sur le fait que, peu importe la portée de ce jugement, dorénavant, les administrateurs risquent d'être plus facilement pris à partie.

¹ L.R.Q., C-38.

² L.R.C. 1985, c. C-44.

³ Garner c. Wolfinbarger, 430 F.2d 1093 (5th Cir. 1970), Fausek c. White, 965 F.2d 126 (6th Cir. 1992).

⁴ Association des épargnants et investisseurs du Québec (A.P.E.I.Q.) c. Corporation Nortel Network, C.S.M. no 500-06-000126-017, Beaudoin c. Avantage Link Inc., C.S.M. no 500-06-000118-006, Rabinovitch c. CIBC Assets Management Inc., C.S.M. no 500-06-000215-034, entre autres.

⁵ Carom c. Bre-X Minerals Lts., [1998] 41 B.L.R. (2d) 246 (Ont. CT. Gen. Tiv.).

⁶ Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC68..

⁷ Alvi c. Misir. 2004 Carswell Ont. 5302 (S.C.).