Dans le contexte de l'intégration économique des Amériques

L'évolution de la normativité en droit social et du travail

M^e Alain Vallières, docteur en droit international

La protection des salariés est partout une question délicate qui connaît, certes, des avancées, mais aussi des reculs ou des stagnations sous l'impulsion de la mondialisation du commerce. Pour étudier ce tableau, le Centre d'études sur le droit international et la mondialisation à l'Université du Québec à Montréal a tenu récemment un séminaire sur la question.

Amérique latine : de l'atout des jeunes démocraties

La première conférencière, M^me Flavia Piovesan, professeure à l'Université catholique de São Paulo, au Brésil, a fait porter son exposé sur l'émergence de modèles de régulation du travail en Amérique latine. La situation y est on ne peut plus singulière du fait que la démocratisation n'y a débuté que récemment. Le terrain est jeune, donc instable.

Pr Flavia Piovesan, de l'Université catholique de Sao Paulo, au Brésil

Fait pour le moins particulier sous ces latitudes, la jeunesse des constitutions fait en sorte que de nombreux documents nationaux réfèrent aux instruments internationaux. Certaines constitutions ont même intégré les normes internationales de protection des droits fondamentaux, y compris des droits sociaux. Nul besoin cependant de préciser que ce n'est pas la panacée puisque 18,1 % des habitants d'Amérique latine sont indigents.

C'est que la protection des nouveaux droits sociaux dans ces pays se trouve fort fragilisée par la mondialisation des marchés. La flexibilité exigée des travailleurs a en mis bon nombre dans un état qualifié de « social emergency », et le taux de chômage ne diminue pas, mais se maintient autour des 10 %.

Les « Africains » d'Amérique latine et les femmes : même sort

Dans les pays d'Amérique latine, en général, 40 % des salaires obtenus ne permettent même pas de répondre aux besoins élémentaires des travailleurs pour assurer leur survie. Naturellement, des groupes sont plus exposés que d'autres aux lacunes de la protection sociale. M^me Piovesan a ainsi souligné à l'auditoire que 40 % des femmes travaillent dans les secteurs informels du marché du travail, ce qui leur interdit de prétendre à quelque protection sociale que ce soit. Elles constituent ainsi, avec les personnes d'origine africaine, un des groupes les plus exposés aux affres de la pauvreté.

Les diktats des argentiers

L'influence de l'économie est telle dans ces pays que les objectifs du millénium¹, dont la réalisation est un but déclaré du gouvernement du Brésil, sont perçus dans ce pays comme une construction de l'administration publique et non comme un processus de protection des droits de la personne.

Il appert d'ailleurs que les seuls droits fondamentaux véritablement protégés sont les droits civils et politiques au détriment des droits économiques, sociaux et culturels. Les droits sociaux sont également fragilisés par la volonté étatique de satisfaire les exigences des grands argentiers internationaux, qui réclament une gestion suivant les critères de l'orthodoxie économique.

Constat d'échec

Les problèmes connus par les pays latino-américains sont tels qu'ils ne peuvent plus être corrigés que par des actions de discrimination positive. Même une amélioration généralisée du niveau d'éducation n'a pas corrigé les disparités existantes. S'il y a eu une amélioration globale de la situation des individus, les différences qui existaient entre les groupes se sont maintenues, dans les mêmes proportions.

Sous certains aspects, le Brésil connaît des statistiques plus désolantes que l'Afrique du Sud de l'apartheid puisque seulement 3 % de la population noire brésilienne fréquente l'université, tandis que la proportion était de 3.3 % lors des années d'obscurantisme sud-africain.

Et le Canada dans tout ça?

La position du Canada dans le mécanisme américain a été expliquée par M. Pierre Verge, professeur à l'Université Laval. L'orateur a naturellement consacré quelques minutes à l'Accord nord-américain de coopération dans le domaine du travail (ANACT) qui complète l'Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA), dont les États-Unis, le Canada et le Mexique sont les signataires.

Pierre Verge, professeur à l'Université Laval

Il nous a été souligné l'absence de normes transnationales dans le domaine de la protection des travailleurs, cette faiblesse pouvant toutefois être compensée par l'utilisation d'autres normes, notamment celles concernant l'administration de la justice. La force principale de l'Accord réside dans ce qu'un Bureau permanent ayant un secrétariat du même ordre existe.

On trouve aussi, dans les ministères compétents de chaque État, des sections responsables de l'application de l'Accord. Ces structures fixes permettent des rencontres régulières entre les autorités et les syndicats sur divers sujets, ce qui favorise l'évolution des situations. Leur accès permet également, en théorie, le dépôt de dénonciations des situations jugées inacceptables; il n'y a cependant, eu que trois dossiers déposés en 2004.

Il nous a été donné de constater que, dans le domaine des protections sociales des travailleurs, le Canada semble considérer comme préférables les ententes bilatérales. C'est ainsi que des traités ont été conclus avec divers pays, dont le Costa Rica. Ces instruments permettent d'élargir la protection offerte aux travailleurs en dépassant les acquis de l'ANACT.

On y trouve ainsi des normes minimales d'emploi pouvant protéger les travailleurs migrants. Leur mise en application est toutefois limitée : il n'existe pas de secrétariat permanent pour ces traités, et les parties ne peuvent réagir à une violation des obligations que par l'adoption de mesures « raisonnables » excluant toute mesure pécuniaire ou commerciale.

Le Canada ne cherche donc pas à conclure des ententes particulières sur les droits des travailleurs. Il semble plutôt que leur incorporation dans le corps de document de type commercial soit favorisée. Il ne faut pas pour autant conclure à l'antinomie de la protection du commerce international et des droits des travailleurs. Il demeure que, dans les faits, le Canada ne semble pas adopter un comportement répondant aux discours tenus sur la scène internationale.

Europe : lente intégration des droits sociaux dans la sphère des relations internationales

L'histoire de l'évolution de la construction européenne montre la difficulté d'intégrer la protection sociale des travailleurs dans la sphère internationale des échanges. M. Philippe Pochet, directeur de l'Observatoire social européen et professeur, a rappelé que, lors des premiers travaux de la CEE, le choix a été volontairement fait de ne pas prévoir de volet de protection sociale dans les textes fondateurs. Les droits sociaux devaient être garantis, pensait-on, pas l'intégration économique.

Le diagnostic s'est toutefois révélé faux, aussi a-t-on assisté à une lente construction de la protection sociale. La première étape a été la reconnaissance de l'égalité de droits entre les citoyens de la Communauté et les ressortissants nationaux dans chaque pays. L'harmonisation n'a pas été internationale, mais intranationale.

Pr Philippe Pochet, directeur de l'Observatoire social européen

Le mouvement des travailleurs créera toutefois les conditions d'une internationalisation des droits sociaux. La première approche a consisté à utiliser comme étalon les normes jugées les plus généreuses pouvant se trouver dans un des États membres. Les années 1973-1981 ont ainsi marqué une évolution des droits dans le domaine de la santé, de la sécurité, de la protection collective, et de l'égalité entre les sexes.

Puis, la crise économique est survenue et a fait remettre en cause l'existence des États providences, engageant ainsi les pays européens dans un virage néolibéral. L'objectif poursuivi ne sera plus désormais l'atteinte de la norme la plus élevée, mais l'adoption de règles minimales.

Pour obvier la problématique de l'établissement de normes applicables à plusieurs sociétés, on note dorénavant l'apparition de chartes sociales sectorielles, comprenant un processus de contrôle de l'application.

Nouvelles avenues

L'Europe a aussi entrepris, ces dernières années, un nouveau virage en utilisant régulièrement les normes dites de « soft law ». Plusieurs domaines sociaux et économiques sont maintenant l'objet d'accords pluripartites; l'emploi, l'exclusion sociale, les pensions et les soins de santé en sont des exemples.

On tente également dans ce contexte d'instaurer des modes de contrôle pour rendre les normes sociales contraignantes. À ce jour, toutefois, l'efficacité des ententes conclues par les acteurs sociaux semble douteuse.

Efficacité des décisions de la Cour interaméricaine

Le 17 septembre 2003², la Cour interaméricaine des droits de l'homme a rendu un avis consultatif sur les droits des travailleurs sans-papiers, dont M. James Cavallaro, professeur à l'Université de Harvard, a entretenu l'auditoire. Il a été noté que la Cour a, à cette occasion, jugé que certaines normes touchant les droits sociaux sont parties du jus cogens et, de ce fait, inamovibles.

Il en est ainsi de l'interdiction des travaux forcés, du droit à la syndicalisation, à une rémunération, à l'interdiction de la discrimination et à l'interdiction du travail des enfants. Leur nature exceptionnelle interdit donc toute dérogation et crée des obligations erga omnes pour les États.

L'incorporation de l'interdiction de la discrimination dans le corpus du jus cogens est exceptionnelle et ne se trouve dans aucun autre système de droit international.

Trop méconnue

Cette décision contient tous les éléments pour avoir un impact important dans le domaine des relations sociales en Amérique. Malheureusement, les travaux de la Cour interaméricaine sont souvent méconnus. M. Cavallaro, qui agit lui-même dans certains dossiers présentés à la Cour, a souligné la nécessité pour les avocats de concevoir une stratégie avant de porter un dossier sur la scène internationale pour garantir son exécution.

Une décision aussi importante que l'Avis consultatif de la Cour interaméricaine sur les droits des travailleurs sans-papiers n'a eu qu'un impact mineur à ce jour, notamment aux États-Unis, qui étaient pourtant ceux visés, mais qui refusent d'appliquer les conclusions du tribunal.

Il faut donc s'assurer d'un mécanisme parallèle mettant à contribution probablement les ONG pour faire pression sur les États et les forcer à saisir la Cour ou, en aval, les forcer à respecter la décision et amender leur droit national. Il est, à tout le moins, ressorti des propos de ce praticien du droit interaméricain que l'avocat doit être un stratège devant conduire des travaux sur de nombreux terrains sans se confiner à celui qu'il connaît le mieux, l'arène juridique.

¹ Voir http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/559/52/PDF/N0055952.pdf?OpenElement.

² Cour IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03 du 17 sept. 2003, série A no 18.