Projet parental

Discrimination, imprécision et faux débat

Mélanie Beaudoin, avocate

Des statistiques le démontrent : les modifications apportées en 2002 au Code civil du Québec (CcQ), créant ce qu'il est convenu d'appeler le « projet familial », ont eu des répercussions dans la société québécoise. Grâce à ces amendements, 15 enfants en 2002, 36 en 2003, et 52 en 2004 ont le nom de deux parents de sexe féminin à leur acte de naissance.

M^me Suzanne Philips-Nootens

Trois ans plus tard, quel bilan peut-on tracer de cette décision du législateur? Selon M^me Suzanne Philips-Nootens, professeure en droit familial à l'Université de Sherbrooke, l'avènement du projet parental a donné lieu à de faux débats et créé un certain nombre de problématiques non résolues.

L'implication d'une tierce partie

Le projet parental est défini à l'article 538 CcQ, qui expose que « le projet parental avec assistance à la procréation existe dès lors qu'une personne seule ou des conjoints ont décidé, afin d'avoir un enfant, de recourir aux forces génétiques d'une personne qui n'est pas partie au projet parental ».

La filiation de l'enfant s'établira par l'acte de naissance ou par possession constante d'état. L'implication du tiers pourra se faire par don de gamètes ou, précise le Code, par relation sexuelle. Seule la personne qui a contribué au projet parental par la seconde hypothèse pourra établir son lien de filiation.

Il y a peu de jurisprudence venant préciser la portée de ces nouveaux articles du CcQ.

Primauté féminine

M^me Philips-Nootens indique que le projet parental, tel que formulé par le CcQ, est discriminatoire. Les articles entourant ce concept parlent de la « femme qui a donné naissance à l'enfant ». Si les couples hétérosexuels et les couples de femmes sont inclus dans cette situation, la terminologie actuelle exclut formellement les couples masculins.

Est-ce dire que, en vertu du concept de projet parental, les couples d'hommes ne pourraient émettre l'idée d'avoir un enfant? Cette hypothèse semble totalement impossible, selon le législateur. Ainsi, comme l'indiquait M^me Philips-Nootens, cette modification adoptée, qui se voulait une façon d'assurer l'égalité des couples, est plutôt un moyen d'enchâsser la liberté de la femme de mettre un enfant au monde.

Aucun lien ne pouvant être établi avec le père biologique dès lors que deux parents de sexe féminin sont inscrits à l'acte de naissance de l'enfant, M^me Philips-Nootens regrette que les nouvelles règles entourant le projet parental « privent l'enfant de sa réalité masculine ».

La professeure fait remarquer que cette situation va à contre-courant des mouvements de retrouvailles et de l'ouverture à l'accès aux origines dans les cas de procréation assistée pour plusieurs pays européens. Elle rappelle que « l'enfant est une personne, non une possession maternelle ».

Vocabulaire confus

M^e Jocelyne Jarry soulevait avec pertinence l'imprécision de la formulation de l'article 539.1 CcQ, qui stipule que « lorsque les parents sont tous deux de sexe féminin, les droits et obligations que la Loi attribue au père, là où ils se distinguent de ceux de la mère, sont attribués à celle des deux mères qui n'a pas donné naissance à l'enfant ».

En effet, pour M^e Jarry, la conjointe de la mère de l'enfant ne devrait pas, elle aussi, porter le titre de mère.

Loin d'être en désaccord avec le fait qu'un couple de femmes puisse avoir un enfant, elle précise cependant que d'utiliser la terminologie des deux mères risque de créer une confusion chez l'enfant. Elle fait le parallèle avec les familles reconstituées, où on exprime clairement aux enfants que la nouvelle conjointe de leur père n'en devient pas pour autant une seconde mère. On peut s'étonner que le législateur ait choisi ce vocabulaire, alors que la langue française est riche d'expressions et que le concept de mère est hautement physiologique. M^me Philips-Nootens souligne que cette situation témoigne de la précipitation avec laquelle le Projet de loi a été adopté.

Les éventuels litiges

L'un des problèmes soulevés par M^me Philips-Nootens est l'absence de preuve formelle du projet parental : en cas de litige concernant la filiation de l'enfant, la preuve sera établie par les témoignages contradictoires des deux personnes. M^me Philips-Nootens croit que le législateur aurait dû prévoir cette difficulté de prouver l'intention, soit par la nécessité d'un écrit sous seing privé ou d'un acte notarié.

La qualité de l'éducation qui sera donnée à un enfant par un couple de même sexe n'est pas niée ni amoindrie, selon M^me Philips-Nootens. Cependant, elle fait remarquer qu'il ne s'agit pas d'un argument permettant de modifier la filiation d'un enfant, comme le fait le projet parental. M^me Philips-Nootens note qu'il y a autant de ruptures chez les couples de même sexe et que ceux-ci vivent les mêmes problèmes que les couples hétérosexuels.

À cet effet, l'un des participants à l'atelier a soulevé la question de savoir si la mère biologique serait favorisée pour la garde de l'enfant, dans un cas de rupture entre les deux conjointes. La professeure croit que, dans ce cas, comme dans tous les cas de litige de garde d'enfant, l'intérêt de celui-ci devra être favorisé, et le juge devrait décider qui, de la mère biologique ou de la « co-mère », serait le plus en mesure de répondre aux besoins de l'enfant.

Le secret professionnel en matière familiale

Les règles de preuve en droit familial sont reconnues comme étant plus permissives et plus souples que dans tout autre domaine juridique, l'intérêt de l'enfant étant primordial. Cependant, il existe un chapitre de la preuve où les règles sont appliquées aussi sévèrement en matière familiale que dans les autres champs de pratique. M^e Michel Tétrault qualifie les règles entourant le secret professionnel comme étant « le dernier des Mohicans ». Il rappelle les grands principes établis par la jurisprudence et la législation.

Protection assurée

À titre de professionnel, l'avocat a l'obligation légale de garder confidentielles les informations qui lui sont communiquées par son client. La présence d'un tiers lors d'un entretien entre un professionnel et son client ne prive pas la conversation de son caractère confidentiel si cette personne est nécessaire ou utile à l'entretien, comme un interprète ou un expert. Cependant, M^e Tétrault doute que la présence d'une personne agissant à titre de simple soutien émotif soit perçue par les tribunaux comme étant nécessaire ou utile.

Évolution et réserve

Le privilège de négociation, qui permet de maintenir confidentielles des informations divulguées lors de négociations, a été étendu aux négociations des parties entre elles. Ainsi, la Cour a jugé que la médiation est un processus en soi et que le privilège de négociation ne couvre pas seulement les séances avec le médiateur.

M^e Tétrault émet une réserve à la suite de certains jugements en matière de secret professionnel qui ont distingué entre le secret professionnel de l'avocat et celui des autres professionnels, rendant le premier plus étanche. M^e Tétrault note que l'interprétation large et libérale que doit recevoir le droit au secret professionnel est un principe bien établi qui « se concilie mal avec le concept d'un secret professionnel de seconde zone lorsque les communications ont été faites à un professionnel autre qu'un avocat ».

Médiation familiale
Le rôle du conseiller indépendant

Les avocats sont appelés à jouer le rôle de médiateur, mais ils interviennent également à titre de conseillers des parties lors d'une médiation. M^e Violaine Belzile rappelle quelques règles de base de cet aspect du travail de l'avocat en droit familial.

Qualités et attitudes

Pour M^e Belzile, les parties qui entament un processus de médiation doivent démontrer un minimum de qualités nécessaires afin d'assurer la bonne marche de ce processus de règlement des différends : confiance et bonne foi envers l'autre partie, ressources psychologiques, intellectuelles et matérielles suffisantes, et volonté commune d'éviter un litige.

M^e Violaine Belzile

Quant au rôle de l'avocat conseiller, elle indique que celui-ci permettra à son client de favoriser les compromis et de gérer l'aspect temporel efficacement. L'avocat conseiller devra effectuer des tâches aussi variées que de comprendre les objectifs de son client au cours du processus de médiation, de sensibiliser son client aux séances de face à face, de dresser un portrait de la situation familiale financière et de la société d'acquêts, d'évaluer avec le client les propositions de l'autre partie et de donner confiance à son client quant à sa capacité de négocier.

Rôle d'accompagnateur

Ainsi, l'avocat jouera un rôle d'accompagnement du client entre les séances de médiation. M^e Belzile rappelle que le Code de déontologie des avocats n'empêche pas la collaboration entre le médiateur et l'avocat indépendant de chacune des parties. Cependant, le Code de procédure civile interdit la présence d'experts et de conseillers. Soulevant la question de savoir si cette disposition vise les avocats, M^e Belzile suggère « que la muraille de Chine, qui semble actuellement exister entre les séances de médiation et l'avocat-conseiller de chacune des parties, aurait avantage à devenir diaphane afin de permettre que le client demeure à l'avant-scène et que son avocat participe davantage au processus de médiation ». Le processus de médiation ne pourrait que mieux s'en porter.