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La pratique du droit de l'immigration…

Ses mille dédales… et son fil d'Ariane

M^e Alain Vallières, docteur en droit international

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Les organisateurs du Congrès en collaboration avec l'Association québécoise des avocats et avocates en droit de l'immigration (AQAADI) ont ajouté au programme de cette année un atelier complet sur le droit de l'immigration. Il s'agit d'un droit complexe et passionnant qui, en raison des divers dossiers médiatisés sur les certificats de sécurité et les condamnations du Canada par les organes internationaux pour ses pratiques en ce domaine, est on ne peut plus d'actualité.

De nombreux praticiens d'expérience se sont donc relayés pendant trois demi-journées pour traiter de divers aspects de cette branche du droit.

Ça commence là-bas

Les premières difficultés commenceront pour l'étranger avant même sa venue au Canada. Ainsi, malgré la possibilité pour les travailleurs étrangers de venir au Canada, il demeure que plusieurs restrictions existent puisqu'il est permis aux travailleurs temporaires d'œuvrer au Canada dans la mesure, toutefois, où ils constituent un apport pour le pays ou, tout au moins, ne retirent rien à ses habitants.

Permis de travail : stratégies et solutions gagnantes

Plus de 90 000 personnes occupent un emploi temporaire au Canada chaque année. Il demeure que, malgré ce chiffre élevé, il n'est pas possible pour un étranger de venir frapper à la porte du marché canadien de l'emploi sans obtenir les autorisations nécessaires. Le Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés prévoit d'ailleurs clairement qu'un « étranger ne peut entrer au Canada pour y travailler que s'il a préalablement obtenu un permis de travail¹ ».

Plusieurs situations sont ici visées dans la mesure où le « travail » consiste en toute « activité qui donne lieu au paiement d'un salaire ou d'une commission, ou qui est en concurrence directe avec les activités des citoyens canadiens ou des résidents permanents sur le marché du travail au Canada² ».

Le premier sésame

M^e Marie-Josée H. Bédard a indiqué que la première étape pour l'obtention du sésame sera généralement l'approbation de l'offre d'emploi par le ministère des Ressources humaines et Développement des Compétences Canada, qui évalue les incidences économiques sur le marché du travail canadien. Lorsque le salaire et les conditions de travail sont conformes aux normes et qu'il ne se trouve pas de travailleur canadien qualifié et disponible, les Ressources humaines émettent une opinion de « non-objection ».

Me Marie-Josée H. Bédard

Au Québec, la décision doit être prise conjointement par le ministère de l'Immigration et celui des Communautés culturelles et Ressources humaines du Canada, qui vérifient si l'admission d'un travailleur temporaire au Québec peut avoir un effet bénéfique sur le marché du travail québécois. Les avantages identifiés pourront prendre la forme d'une création directe d'emplois, d'un développement ou d'un transfert de compétences, ou de la résorption d'une pénurie de main-d'œuvre dans un domaine déterminé.

Cette seule étape pourra nécessiter, suivant l'expérience de M^e Bédard, de quatre à six semaines.

La réglementation canadienne prévoit des situations pour lesquelles la validation des ressources humaines ne sera pas nécessaire pour l'obtention d'un permis de travail. Peu de catégories de travailleurs sont ici visées. Ces exceptions doivent permettre un bon fonctionnement des affaires puisqu'elles concernent les entrepreneurs et les personnes mutées à l'intérieur d'une société. Les personnes obtenant un emploi au Canada dans le cadre d'échanges avec des Canadiens en vertu de programmes jeunesse, de programmes d'échange d'enseignants ou d'autres programmes d'échanges peuvent bénéficier de cette exemption.

Les époux et les conjoints de fait de travailleurs étrangers qualifiés, de certains étudiants étrangers, de détenteurs de permis de travail, de diplômés d'études supérieures et de détenteurs d'une bourse de perfectionnement postdoctoral peuvent également obtenir un permis de travail.

Les portes coulissantes des accords internationaux

L'ALÉNA prévoit pour les citoyens du Canada, des États-Unis et du Mexique la possibilité d'une admission temporaire, dans chaque pays, plus rapide et plus simple pour y exercer des activités d'affaires ou y investir. L'accord s'applique à quatre catégories de gens d'affaires : les gens d'affaires en visite, les professionnels, les personnes mutées au sein d'une société, ainsi que les négociants et investisseurs. Ces personnes sont exemptes de validation de l'offre d'emploi. De plus, dans la mesure où il ne leur est pas nécessaire d'obtenir un visa pour entrer au Canada, le permis de travail peut même être demandé au point d'entrée. On trouve les mêmes exemptions dans l'Accord de libre-échange Canada-Chili.

Exemption de l'obligation d'un permis de travail

Il existe des situations où il n'y a pas d'obligation d'obtenir un permis de travail. La personne admise au Canada pour affaires n'a ainsi pas besoin d'un permis de travail lorsqu'elle travaille pour une entreprise établie à l'étranger. Pour en juger, on vérifiera si la principale source de rémunération des activités commerciales se situe à l'extérieur du Canada, et si le principal établissement et le lieu où sont réalisés les bénéfices demeurent principalement à l'extérieur du Canada³.

Quand la visite s'incruste…

Comme M^e Bédard le fait justement remarquer, « il est raisonnable de conclure qu'un vice-président d'entreprise en visite d'affaires de quelques jours au Canada pour négocier des contrats ne nécessite pas un permis de travail… mais attention! S'il négocie des contrats à raison de 20 jours par mois, il risque de se faire interroger et refuser l'entrée au pays ».

Le visa n'est pas le permis… et vice versa

Il ne faut pas confondre permis de travail et visa d'entrée, « la possession d'un permis de travail en cours de validité ne signifie pas nécessairement que l'entrée au Canada sera accordée ». Les personnes qui désirent entrer au Canada en tant que travailleurs étrangers temporaires doivent détenir un visa de visiteur, à moins qu'ils ne soient citoyens d'un pays dispensé.

De plus, ils doivent avoir un casier judiciaire vierge, ne doivent pas constituer une menace pour la sécurité de l'État, être en bonne santé, détenir un passeport ou un titre de voyage valide et posséder les fonds suffisants pour subvenir à leurs propres besoins durant leur séjour au Canada.

Devoir de santé

Un examen médical est obligatoire si le demandeur a résidé ou séjourné six mois consécutifs ou plus dans certains pays « désignés » dans l'année précédant son entrée au Canada et s'il désire séjourner plus de six mois. L'obligation découle du pays de résidence et non de la nationalité du demandeur. Dans tous les cas, il y aura examen obligatoire pour les personnes désirant occuper un emploi relié directement ou indirectement à la santé publique (cuisinier, médecin, etc.). Certaines professions sont visées parce qu'elles amènent la personne à être en contact étroit pendant plus de trois heures par jour ou avec risque d'échanges de liquides organiques avec certaines personnes. On pense ici aux préposés aux patients dans les foyers de soins infirmiers et les établissements de soins gériatriques, aux étudiants en médecine admis dans une université canadienne, aux enseignants d'écoles primaires ou secondaires, aux domestiques, aux employés de garderie et aux travailleurs agricoles de pays ou territoire désignés.

L'employeur doit être mis au parfum de la Loi

Il est important pour l'employeur d'être au fait de ces obligations puisque, dans l'éventualité où il engage sciemment une personne qui n'est pas autorisée à travailler au Canada, il s'expose à une amende maximale de 50 000 $ et à un emprisonnement maximal de deux ans.

Golfeur et hockeyeur… 2 traitements

Quelques exemples pratiques, commentés par M. Michel Bedrossian, ont complété cet exposé. Ainsi, un golfeur professionnel venant participer à un tournoi de haut niveau n'aurait pas besoin d'un permis de travail puisque sa présence ne retire rien aux travailleurs canadiens. Il n'en est pas de même pour les joueurs professionnels voulant intégrer une équipe professionnelle et qui, ce faisant, s'insèrent dans le marché local du travail d'une manière permanente.

M. Michel Bedrossian

Bonnes œuvres et grandes œuvres… 2 traitements aussi

Le consultant américain venant conseiller un organisme religieux canadien expose une autre facette du problème. Il ne lui sera pas nécessaire d'obtenir un permis de travail dans la mesure où l'organisme a des visées de bienfaisance et que la rémunération attribuée demeure minimale.

Un propriétaire d'immeuble désirant faire venir un artisan de l'étranger pour effectuer des travaux suivant un style particulier n'est pas certain de l'obtention du permis de travail puisqu'il faudra faire la preuve de l'absence de connaissances similaires chez les artisans locaux.

Venu pour acheter ou pour brader?

Il est toutefois des situations dans lesquelles il peut être justifié de faire venir de l'étranger une personne n'ayant pas de connaissances uniques. Il peut être jugé normal pour une société venant d'acquérir une entreprise canadienne d'imposer un président étranger dans lequel ils ont entièrement confiance. Il pourrait toutefois, en semblable situation, être opportun de faire la démonstration de la volonté de l'entreprise de véritablement exploiter la compagnie et de ne pas procéder à un démantèlement, précédant une vente des actifs. En un mot, il faudra démontrer comment la situation peut aider les Canadiens.

Regroupement familial et considérations humanitaires... Au-delà du droit substantif, l'approche stratégique

Le temps peut sembler long, loin de l'être aimé. Les conjoints peuvent donc bousculer le processus normal d'immigration et présenter leur demande au Canada alors qu'ils y vivent des jours heureux.

Il existe, depuis le 18 février 2005, une nouvelle politique publique, établie en vertu de l'article 25 (1) de la Loi sur l'immigration, pour faciliter le traitement, selon les règles de la catégorie des époux ou conjoints de fait au Canada. « Le ministre a décidé qu'il était conforme à l'intérêt public d'évaluer tous les étrangers, sans égard à leur statut, qui étaient mariés ou en union de fait avec des citoyens canadiens ou des résidents permanents en fonction des dispositions de la catégorie des époux ou conjoints de fait au Canada, s'ils remplissent les conditions suivantes : l'étranger a présenté une demande de résidence permanente pour des considérations d'ordre humanitaire, soit dans la catégorie des époux ou conjoints de fait; l'époux ou le conjoint de fait a présenté un engagement de parrainage en faveur de l'étranger. »

Où déposer la demande de réunion?

Cette possibilité offerte aux conjoints n'épuise toutefois pas le questionnement du conseiller qui doit décider s'il est préférable de déposer la demande au Canada ou à l'étranger. M^e Carole Fiore a exposé les critères devant guider l'avocat dans ses choix stratégiques. Il faut, en premier lieu, considérer l'impossibilité d'en appeler des demandes traitées au Canada. Dans l'éventualité où la réalité de la relation peut être mise en doute, l'avocat doit évaluer s'il est préférable d'assurer sa présence à une entrevue ayant lieu au Canada ou s'il est plus judicieux de déposer la demande à l'étranger pour assurer un droit d'appel.

De même, il est important de considérer le facteur temps. Les demandes traitées à Montréal peuvent nécessiter jusqu'à trois années pour leur traitement. Il est donc bon de se renseigner sur les délais connus dans les bureaux régionaux étrangers, qui permettront peut-être de gagner du temps.

Du point de vue économique, lorsque le demandeur ne possède pas de permis de travail, il lui faudra évaluer ses possibilités de survie au Canada. D'un autre point de vue pratique, il faut aussi s'assurer que le demandeur est détenteur d'un passeport valide.

Le parcours de l'immigrant, sans égard à la catégorie à laquelle il appartient, est donc semé d'embûches. Dans une telle situation, l'aide d'un avocat peut sembler nécessaire.

Représentation par avocat à l'entrevue de sélection et d'admission : un privilège ou une faveur?

Il peut paraître curieux dans un État de droit de la tradition de Westminster comme le Canada de remettre en question le droit pour un justiciable d'être représenté par avocat alors qu'un droit aussi fondamental que celui d'habiter avec sa famille peut être en jeu. Pourtant, comme le souligne M^e Elaine Doyon, « peu d'avocats peuvent se targuer d'avoir assisté (encore moins participé) à une entrevue de sélection ou d'admission tenue devant un agent de visa, dans le cadre du traitement du dossier d'immigration de leurs clients ».

Me Johanne Doyon

Jusqu'à il y a peu, l'assistance d'un avocat dans ces procédures constituait un privilège. Toutefois, depuis le 1er septembre 2001, il existe au Québec un protocole d'entente intitulé « Protocole d'entente concernant les normes de traitement applicables aux demandes de certificat de sélection du Québec traitées par les services d'immigration du Québec à l'étranger », assurant le droit à l'assistance d'un avocat.

Dehors, les avocats!

Il semble qu'existe une réticence au ministère de la Citoyenneté et de l'Immigration à laisser les avocats participer au processus d'entrevue sous couvert de souci d'efficacité et pour éviter que leur présence « entraîne un accroissement du coût et de la durée de l'entrevue ».

Une porte entrebâillée…

La Cour d'appel fédérale a toutefois reconnu un droit limité de participation aux avocats sans pour autant affirmer « que le devoir d'équité procédurale justifiait toujours la présence de l'avocat⁴». L'agent de visa doit considérer les faits particuliers de chaque dossier avant de refuser la présence de l'avocat. Depuis, la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés est entrée en vigueur et elle inclut des articles qui confirment le droit pour un candidat d'être représenté par avocat dans « toute affaire ».

Pourtant, comme M^e Doyon l'affirme fort judicieusement, « que ce soit dans le cadre d'une demande d'asile, de résidence permanente à titre de travailleur, d'entrepreneur ou d'investisseur, dans le cadre d'une demande d'un permis de séjour temporaire ou de parrainage, des questions de droit sont constamment soulevées en entrevue, auxquelles les candidats ont peine à répondre sans leur avocat ».

Aux avocats d'exiger leur place à table

Il appartient donc à l'avocat de demander à assister, voire à participer à l'entrevue de son client, tout en prenant soin de motiver sa demande, à la lumière des faits particuliers ressortant du dossier. L'avocat doit aussi s'assurer d'intervenir avant le prononcé de la décision négative, ce qui ne semble pas admis par l'ensemble des officiers. La précarité du droit à l'avocat pour les personnes est d'autant plus étonnante que Douanes Canada accorde un droit automatique de représentation par avocat aux biens et aux animaux.

Mécanismes de révision

M^me Danielle Gagné, du Service de révision administrative de la Direction générale de l'immigration économique du ministère de l'Immigration et des Communautés culturelles, est venue confirmer que la présence des avocats lors des procédures d'entrevues ne gène en rien le mécanisme. Leur présence permet, tout au contraire, un traitement plus rapide des dossiers en garantissant une demande mieux préparée. Il est vrai qu'une entente tacite semble régir la rencontre, de telle manière que l'entrevue ne se transforme pas en pugilat.

Il demeure qu'une demande peut-être rejetée par un officier évaluateur qui considère que l'aspirant immigrant ne répond pas aux critères exigés par la Loi. Il est possible de demander une révision de ces décisions. La révision connaît toutefois certaines règles, que les avocats doivent respecter. Ainsi, ne peuvent être révisées que les décisions de refus et non pas les « intentions » de refus. La demande doit être écrite et motivée.

De plus, les documents doivent être déposés dans les 90 jours de la décision. Or, il est une pratique chez certains avocats de faire parvenir une lettre à la section annonçant la saisine et l'envoi ultérieur des documents. Cette façon de faire n'est pas acceptable, et la section exige que l'ensemble du dossier leur soit envoyé avant la fin de la période légale, et toutes les pièces arrivant après ce délai sont refusées. La part d'évolution des situationsLa section ne peut s'appuyer que sur les faits ayant existé au moment de l'entrevue. Tel sera le cas d'une personne ayant découvert la résidence d'un membre de sa famille au Québec. Ça ne saurait toutefois inclure la situation d'une femme ayant accouché après l'entrevue. Il en va de même de l'obtention d'un nouveau diplôme.

La section contrôle le respect des règles de justice naturelle par les agents, ce qui, suivant les dires de M^me Gagné, est généralement le cas. Ainsi, lorsqu'un agent évaluateur s'apprête à rejeter une demande, il en informe le candidat, en lui demandant de transmettre les commentaires qu'il jugerait opportuns.

Il est intéressant de noter que la section de révision ne peut ajouter aux motifs de refus de l'agent. Des motifs de refus non découverts par l'agent évaluateur ne peuvent être utilisés par la section de révision. Il n'y a toutefois aucun pouvoir de dérogation et une demande pourra être refusée même dans l'éventualité où il manquerait un point pour atteindre la note d'acceptation.

Plusieurs types de décisions peuvent être prises par la section. Celle-ci pourra changer la décision d'évaluation, auquel cas le demandeur passera automatiquement à l'étape de l'entrevue. Le traitement pourra être suspendu pour permettre au demandeur de soumettre de nouveaux documents et ainsi compléter son dossier.

Une nouvelle entrevue pourra être ordonnée lorsque les règles de justice naturelle n'ont pas été respectées. D'ailleurs, environ 20 % des demandes sont renversées en révision.

L'expérience de cette section lui permet de contribuer à la formation des agents vérificateurs pour améliorer le service et corriger certaines erreurs. Il est arrivé que ces experts signalent à un agent qu'il est excessif de refuser une demande parce que le candidat est incapable de nommer cinq ministres du cabinet ministériel en place.

La difficulté de travailler avec des personnes ayant tout abandonné

La Loi sur l'immigration au Canada concerne également les réfugiés. Or, ces personnes ont rarement eu l'occasion de préparer leur départ, et de graves problèmes peuvent se poser au traitement de leur dossier.

Me Noël Saint-Pierre et Me William Sloan

Le traitement des dossiers par la section de protection des réfugiés peut, suivant l'expérience de M^e William Sloan, paraître singulier à un observateur averti. Plusieurs praticiens ont d'ailleurs corroboré, tout au long des ateliers du Congrès, les difficultés d'y travailler.

«ON» nous a dit que…

D'un point de vue institutionnel, on peut souligner que les services chargés de l'appréciation des demandes de réfugiés utilisent des dossiers internes décrivant les situations nationales qui contiennent des déclarations anonymes. Or, pour être en mesure de contester un rapport, il est nécessaire d'en connaître l'auteur. Il est difficile de contester la valeur d'un rapport en l'absence de curriculum vitæ permettant de jauger la crédibilité du rédacteur. N'est-il pas légitime de remettre en question une description de la situation d'un État lorsqu'elle est issue de la plume d'un haut fonctionnaire de cet État?

Vous nous aviez dit que…

Il arrive aussi régulièrement que les rapports rédigés lors de la rencontre initiale au point d'entrée soient utilisés pour apprécier la crédibilité du demandeur d'asile. Dans la mesure où ils peuvent présenter des différences avec les propos ultérieurs, nécessairement plus réfléchis, il peut être approprié de signifier un subpœna au fonctionnaire rédacteur pour obtenir son témoignage. De même, est-il nécessaire de garantir la validité des documents venant de l'extérieur du pays pour garantir leur recevabilité. M^e Sloan suggère de s'inspirer des procédures utilisées en droit maritime en construisant des chaînes de garanties dans lesquelles l'authenticité du document est certifiée à chaque étape de son parcours.

Science po-101

M^e Noël Saint-Pierre est venu rappeler à l'assistance la nécessité de préparer avec attention la preuve devant être produite. L'avocat ne doit pas hésiter à décrire au décideur le contexte national du pays vers lequel un étranger peut être reconduit. Il joue souvent un rôle de pédagogue. Il faut aider le commissaire à apprécier comme il se doit le contexte d'une personne démunie face à un système inconnu d'une culture étrangère. Il semble d'ailleurs que, dans le but d'obvier à des problèmes ayant existé dans le fonctionnement de la section de l'immigration, il soit maintenant exigé des candidats aux fonctions de démontrer des compétences interculturelles et des capacités d'écoute.

Le large éventail de preuves

Les règles de preuves étant souples, il appartient au procureur d'en user. Ainsi, le ouï-dire peut être admis en preuve. Les témoignages de personnes ayant une connaissance particulière d'un milieu culturel particulier, sans être pour autant expertes, peuvent être produits. L'avocat ne doit pas hésiter à insister pour produire sa preuve comme il l'entend, au meilleur intérêt de son client. Il ne faut pas accepter les questions des fonctionnaires laissant supposer que le demandeur est de mauvaise foi. Tel sera le cas des questionnements débutant systématiquement par « j'éprouve beaucoup de difficultés avec… ».

L'avocat doit s'assurer que chaque point est clair puisque, tel que le soulignait M^e Saint-Pierre, quelquefois des questions périphériques portent ombrage à l'appréciation de la question principale. Il est ainsi recommandé de conclure une entente avec son client sur les documents devant être obtenus, même de l'étranger, pour assurer une preuve complète. Cette manière de procéder permettra de s'assurer que la preuve fournie répond aux standards canadiens.

Sécurité du pays et droits fondamentaux des personnes
Histoire de l'heure ou histoire de heurts?

Les avocats pratiquant en droit de l'immigration agissent régulièrement devant la Cour fédérale. Or, cette Cour est méconnue au Québec. Le juge en chef, Allan Lufty, a cru nécessaire de participer à l'atelier sur l'immigration afin de corriger ce défaut et de tisser des liens plus solides avec la communauté juridique.

Le juge Allan Lutfy

En raison de l'accroissement du nombre de dossiers ayant suivi l'adoption de la Loi antiterroriste⁵, la charge de travail de la Cour a augmenté dans certains domaines. Cette hausse a toutefois été compensée par une diminution du nombre de demandes du statut de réfugié.

Le traitement des dossiers est compliqué par leur médiatisation et, plus particulièrement, dans le domaine de la sécurité. Le sujet n'est pourtant pas nouveau puisque la Cour a compétence depuis une vingtaine d'années en ce domaine. L'importance du sujet justifie d'ailleurs qu'une dizaine de juges aient été « désignés » par le juge en chef pour les traiter.

Nonobstant que l'étape de la contestation des certificats de sécurité est la plus médiatisée, il ne faut pas oublier que ces juges interviennent à de nombreuses phases du processus policier. La Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité⁶, prévoit en effet qu'« il appartient à un juge désigné de la Cour fédérale de décerner un mandat lorsqu'il existe des motifs raisonnables de croire que le mandat est nécessaire pour permettre au SCRS de faire enquête sur des menaces envers la sécurité du Canada⁷ ». Le mandat peut autoriser les interceptions des communications ou l'obtention d'informations, de documents ou d'objets.

Le juge de la Cour fédérale est donc, sous bien des aspects, le gardien des libertés publiques lorsque la sécurité de l'État est alléguée. La procédure d'évaluation des certificats de sécurité ayant souvent lieu en l'absence de l'intéressé, le juge doit rencontrer le procureur des services, l'affiant et toute autre personne qu'il juge nécessaire. Le juge Lufty a souligné que la procédure comporte plus de garanties qu'il n'y paraît à première vue puisqu'un affidavit peut atteindre les 200 pages.

La part de la peur de l'autre

La logique du fonctionnement de la procédure en matière de sécurité a toutefois semblé moins claire à M^e Doyon, qui conteste actuellement sa constitutionnalité devant la Cour suprême. Elle n'hésite pas à affirmer que la Loi sur l'immigration est empreinte de méfiance à l'égard des étrangers.

Il semble ainsi douteux à M^e Doyon qu'une personne puisse être détenue sur la base d'un certificat signé par deux ministres ayant fondé leur décision sur des informations des services de renseignements. Le malaise s'accentue lorsque l'on sait qu'il n'existe pas de droit d'appel à l'encontre de l'émission de ces certificats. De plus, les pouvoirs du juge de la Cour fédérale ont été grandement limités par le législateur, qui ne lui accorde que de contrôler le « caractère raisonnable » du certificat de sécurité. Certains défenseurs des droits de la personne n'hésitent pas à clamer que le système a été conçu pour assurer au ministère public le maintien des certificats de sécurité.

En « résumé », on vous envoie à la torture

Dans un pays ayant une tradition juridique faisant généralement envie à l'étranger, il est permis de décider du renvoi d'une personne sans divulgation complète de la preuve, en ne lui remettant qu'un résumé. L'avocat doit préparer une argumentation sans véritablement connaître les données présentées au tribunal. Or, pour de nombreux demandeurs, le renvoi peut être synonyme de torture.

M^e Doyon débat d'ailleurs actuellement devant la Cour suprême du caractère discriminatoire de ces règles, qui émasculent les règles normales de défense uniquement pour les étrangers.

Pourtant jugé discriminatoire…

La Cour fédérale d'appel a récemment reconnu le caractère discriminatoire des procédures d'émission des certificats de sécurité, tout en les jugeant justifiables dans le cadre d'une société libre et démocratique, tel que requis à l'article 1 de la Charte. En contrepartie, la Cour fédérale d'appel considère que la procédure particulière ainsi instituée impose au ministère public une obligation de transparence et d'honnêteté, forçant à la divulgation de la preuve favorable et défavorable à sa position.

Abracadabra… disparu!

L'expérience de M^e Doyon lui a permis de constater que les autorités faisant enquête détruisent régulièrement des documents, (p. ex. dans le dossier Charkaoui, les notes d'entrevue n'existent plus), ce qui empêche les procureurs du ministère de produire toute la preuve.

Le Canada respecte-t-il ses obligations internationales?

Dans la mesure où le Canada a déclaré expulser des personnes vers des pays où elles risquent d'être torturées et qu'il existe des procédures limitant les mécanismes de défense pour les étrangers, il est possible de se questionner sur le respect par le Canada de ses obligations internationales.

Me Jean-Philippe Mayer et Me Stewart Istvanffy

M^e Stewart Istvanffy, diplômé de l'Institut international des droits de l'Homme de Strasbourg, a tenté de répondre à cette interrogation. Le questionnement n'est pas sans intérêt puisque la Loi sur l'immigration prévoit que son interprétation et sa mise en œuvre doivent avoir pour effet « de se conformer aux instruments internationaux portant sur les droits de l'Homme, dont le Canada est signataire⁸ ».

Ce n'est pas par manque d'outils

Plusieurs dispositions de traités internationaux pourraient guider les exégètes canadiens. Pour le seul Pacte international relatif aux droits civils et politiques, les articles 2 (recours juridictionnel), 6 (droit à la vie), 7 (protection contre la torture), 9 (droit à la liberté), 14 (tribunal compétent) et 23 (droit à la vie familiale) pourraient être utilisés. Dans le cas des personnes reconduites vers des États où elles risquent la torture, à la connaissance du Canada, la Convention contre la torture n'est naturellement pas respectée.

M^e Istvanffy, qui a obtenu que les pratiques canadiennes dans le domaine du statut de réfugié soient condamnées par le Comité contre la torture des Nations unies, peut d'ailleurs en témoigner.

M^e Istvanffy, qui s'est ouvertement questionné sur les recettes pouvant être utilisées pour encourager la Cour fédérale à faire usage des normes internationales de protection des droits fondamentaux, comme il est prévu dans la Loi sur l'immigration, a trouvé un baume dans les paroles du juge en chef de cette Cour, qui l'a publiquement invité à poursuivre ses efforts auprès de la Cour.

À la lumière de l'ouverture dont fait preuve le juge en chef, il semble donc possible qu'il y ait, dans un futur indéterminé, une plus grande utilisation des traités internationaux par la Cour fédérale dans le domaine de l'immigration.

Compétence discrétionnaire de la section d'appel de l'immigration

M^e Philippe Patry, commissaire à la section d'appel de l'immigration de la Commission de l'immigration et du statut de réfugié a commencé sa présentation en affirmant que l'appel interjeté à l'encontre d'une mesure de renvoi, en vertu de la Loi sur l'immigration, se fonde habituellement sur la compétence discrétionnaire de la section d'appel de l'immigration qui possède, en ce domaine, une grande liberté d'appréciation.

Me Philippe Patry

La section d'appel peut annuler une mesure de renvoi et accueillir un appel ou surseoir à l'exécution d'une mesure d'éloignement pour une période déterminée, sous réserve du respect de conditions particulières. L'avocat, bien préparé, se présentera devant le commissaire avec une argumentation pour ces deux possibilités. Il est en effet possible qu'un commissaire annonce d'emblée ne pas être disposé à renverser une décision tout en étant ouvert à la possibilité d'accorder un sursoit. Dans ces conditions, il faudra que le plaideur soit en mesure de soutenir une argumentation valable.

La part des enfants

Dans le domaine des motifs humanitaires, il est un point commun d'appréciation transcendant les motifs de renvoi : l'intérêt supérieur de l'enfant. Il est à noter que, malgré l'importance de ce critère, il ne peut être unique et ne peut constituer qu'une composante de l'ensemble des facteurs devant être utilisés⁹.

La section d'appel doit considérer l'ensemble des faits établis en preuve pour décider, suivant la prépondérance des probabilités, s'il y a motifs humanitaires justifiant l'ordonnance de mesures spéciales. La preuve produite est donc de la première importance. Or, M^e Patry a souligné la rareté des témoignages d'enfants devant la section. De même, la preuve d'expert n'est que très rarement utilisée.

Pour guider les plaideurs, M^e Patry indique que, dans l'éventualité où l'intérêt supérieur d'un enfant est invoqué, la section d'appel considère nécessaire d'obtenir des informations sûres : 1) la solidité du lien affectif existant entre l'adulte et l'enfant; 2) la nature du soutien financier aux besoins de l'enfant; 3) l'impact de l'expulsion de l'adulte sur la vie de l'enfant; et 4) lorsque la mesure d'éloignement concerne également l'enfant, les effets prévisibles sur l'enfant en raison de son âge, de son état physique et psychologique, de son degré d'intégration à la société canadienne, de l'intimité de la relation avec les autres membres de la famille et, sauf exception, de la situation politique, économique, religieuse et sociale de son pays de destination.

Il ne faut d'ailleurs pas hésiter à éduquer le commissaire sur une situation nationale puisqu'il n'est pas un expert en géopolitique internationale. Il peut être judicieux pour un procureur de considérer la possibilité de diviser les appels pour forcer l'évaluation des situations individuelles. De la sorte, il est possible de maintenir des enfants au Canada même lorsque la situation d'un parent ne justifie pas l'octroi de mesures spéciales pour motifs humanitaires.

¹  Dors 2002/227, article 8.

²  Id., article 2.

³  Id., article 187 (3).

⁴  Mai Ha & al. c. MCI, 2004 FCA 49 (A-38-03, 30 janvier 2004, j. Linden, Sexton et Malone).

⁵  [2001] ch.41.

⁶  L.R. 1985, ch. C-23.

⁷  Id., article 21 (1).

⁸  Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, article 3 (3)f).

⁹  Baker c. Canada (Ministère de la citoyenneté et de l'immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, 864.