La Cour suprême met fin à la controverse relative à la constitutionnalité des articles 1002 et 1003 du Code de procédures civiles tel qu'amendés et entrés en vigueur le 1er janvier 2003 en refusant d'entendre la demande d'autorisation de pourvoi dans les affaires Apotex Inc, Genpharm Inc. et Pharmascience Inc. : ces articles sont donc constitutionnels, comme l'a décidé la Cour d'appel du Québec .
Rappelons d'abord le fonctionnement procédural des demandes d'autorisation des recours collectifs avant les modifications législatives dont il est question. L'ancien article 1002 du Code de procédures civiles du Québec prévoyait que la requête pour autorisation d'intenter un recours collectif devait être accompagnée d'un affidavit du représentant du groupe attestant de la véracité des allégations qui y sont contenues. La partie défenderesse pouvait ainsi procéder à l'interrogatoire hors Cour de l'affiant pour vérifier la véracité des allégations. Puis, une contestation écrite était déposée accompagnée d'un affidavit et de toute preuve supplémentaire par la partie défenderesse qui se voyait à son tour interrogée.
Ce processus d'autorisation est donc devenu dans les faits beaucoup trop long et coûteux et ne constituait plus un simple « mécanisme de filtrage et de vérification ». Le législateur a donc modifié substantiellement l'article 1002 en introduisant trois changements significatifs : 1) la requête n'est plus accompagnée d'un affidavit; 2) le défendeur ne peut plus produire de contestation écrite; et 3) les parties ne peuvent présenter une preuve appropriée, à moins que le juge ne les y autorise.
Les procureurs des défendeurs ont vivement réagi, estimant inter alia que leurs clients sont privés de leur droit à une défense pleine et entière au stade de l'autorisation du recours et que ces dispositions violent le droit à une audition impartiale par un tribunal indépendant.
La Cour d'appel a rejeté ces arguments . Selon elle, au stade de l'autorisation, le juge ne fait que vérifier si les conditions selon l'article 1003 du Code de procédures civiles sont satisfaites. Le fardeau en est un de démonstration et non de preuve . Il s'agit avant tout de l'exercice d'une discrétion du juge qui entend la requête en autorisation du recours collectif. Il n'y a pas, dans tous les cas, nécessité d'une preuve puisque l'étape de l'autorisation ne constitue pas une sorte de préenquête sur le fond . Toutefois, rien n'interdit à toutes parties de requérir du juge la présentation d'une preuve dans la mesure où elle le convainc qu'elle est appropriée .
Les principaux moyens de preuve demandés par les plaideurs depuis l'entrée en vigueur de ce nouvel article sont les suivants :
1) Le dépôt d'affidavits : certains juges réagissent avec réticence face à de telles demandes, et ce, surtout avant la décision de la Cour d'appel dans Pharmascience Inc . Dans Marcotte c. Banque de Montréal et als , le juge Tessier est d'avis que le dépôt d'affidavit ne s'inscrit pas dans l'esprit des travaux du comité de révision du Code et que le témoignage à l'audience serait plus compatible à l'esprit des amendements. Dans Option Consommateurs et als. c. Novopharm et als , la juge de première instance, Claudine Roy, a refusé la production d'un affidavit puisqu'il n'aiderait en rien le débat sur la demande d'autorisation. Toutefois, plus récemment, dans St-Pierre c. Meubles Léon Limitée , le juge Chaput a autorisé la production d'un affidavit du représentant de l'intimé.
2) Le droit d'interroger au préalable : dans l'affaire Marcotte , cette demande est rejetée puisque non conforme à l'esprit du Code, la Cour jugeant préférable que la preuve soit administrée en présence du juge.
3) Le droit de produire une contestation écrite : ce droit a été refusé, la Cour jugeant qu'elle n'a pas la discrétion de l'autoriser . La Cour précise néanmoins que les questions en litige à la lumière des moyens de contestation pourront être ultérieurement précisées au moment de la fixation au rôle du dossier, ce qui n'empêche pas pour autant la confection, en temps opportun, d'un exposé sommaire des questions en litige et de la position des parties .
4) Le témoignage à l'audience : il a été autorisé dans Option Consommateurs et als. c. Novapharm et als et dans Holder c. Daimler Chrysler Canada Inc. Par ailleurs, dans St-Pierre c. Meubles Léon Limitée, bien qu'à la conférence de gestion de l'instance les parties aient convenu qu'en plus de la production d'affidavits les affiants témoigneraient, ils ne l'ont pas fait à l'audition de la demande d'autorisation; le juge a donc refusé le contre-interrogatoire de la requérante puisque celle-ci n'a pas témoigné .
5) La production de documents : nous constatons moins de réticences de la part des juges à l'autoriser dans la mesure où ces documents sont reliés à une preuve des critères de l'article 1003 du Code de procédures civiles du Québec .
Le Québec, paradis des demandeurs ?
Plusieurs ont prétendu qu'avec les modifications législatives, le Québec serait devenu la province canadienne où les demandes d'autorisation sont les plus facilement accordées, ce qui ferait du Québec le lieu de prédilection de tels recours. Étant donné la suspension de nombreux recours en attendant la décision de la Cour d'appel, il est trop tôt pour tirer une telle conclusion. Le Québec demeure néanmoins la province où le processus est le plus simplifié et le plus expéditif au stade de l'autorisation du recours collectif. Le Québec semble être la juridiction à privilégier lorsqu'on veut simplifier l'étape d'autorisation d'un tel recours.
Il nous reste à espérer que les juges saisis de demandes d'autorisation de recours collectifs exerceront leur discrétion de façon large et libérale quand ils décideront d'autoriser une partie à produire une preuve appropriée.
* Me Emmanuelle Saucier est associée du groupe de litige commercial chez Mc Millan Binch Mendelsohn. M. John Israel Galambos et Me Marie-Christine Demers ont collaboré à la recherche pour cet article.
