En cette veille printanière d’élection fédéralele1 juge Gomery a sérieusement questionné les limites de la liberté d’expression du message politique tenu par le gouvernement fédéral, qui, sans lésiner sur les moyens, prétendait sauver le pays. Au même moment, la Cour suprême bridait la liberté d’expression d’une boîte de danseuses en prohibant la diffusion publique d’une bande sonore commerciale.
Dans un cas, le gouvernement fédéral invoquait la raison d’État pour exprimer un message politique controversé, par sa fin et ses moyens; dans l’autre cas, le tenancier d’un club de danseuses tenait sur l’agora un discours commercial, déplaisant à plusieurs. Pour chaque situation, les limites de la liberté d’expression furent mises à l’épreuve.
Célébrons la liberté d’expression!
Une société démocratique représentative suppose que les électeurs ont accès à l’information utile et pertinente concernant le gouvernement. La possibilité pour un citoyen de faire un choix éclairé dans l’urne en dépend. D’une élection à l’autre, l’information disponible façonne l’opinion politique. De là, l’importance de la liberté d’expression.
Le citoyen, qu’appellent les urgences quotidiennes, n’a ni le temps ni le goût d’examiner la complexité de l’édifice social. Face aux orientations proposées, il fixe son choix. À cet égard, plus qu’une vertu, la transparence gouvernementale devient une exigence de première nécessité. En effet, l’accès à l’information politique favorise la participation du citoyen au processus démocratique.
La Cour suprême ne cesse de répéter que l’expression politique est assurément la forme de communication la plus importante que la Constitution canadienne protège par l’énoncé d’une garantie de liberté d’expression. Il est acquis que cette liberté fondamentale protège autant le destinataire que le communicateur d’information. Autrement dit, la liberté d’expression ne vise pas uniquement la libre circulation du message, elle permet aussi d’accéder à l’information existante.
Tout renseignement susceptible de nourrir le débat public bascule dans le pré carré de la liberté d’expression. A contrario, toute mesure limitative de l’accès à l’information porte atteinte à cette liberté démocratique. L’appel à la censure est souvent une apostasie à la liberté d’expression. En résumé, la liberté d’expression constitutionnalisée inclut le droit du citoyen à l’information, surtout en matière politique.
Aux États-Unis, le juge Holmes s’est rendu célèbre en soutenant (dans une opinion dissidente) que le bien ultime désiré est mieux atteint par le libre échange des idées. La meilleure épreuve de vérité serait la capacité de la pensée de se faire accepter dans la compétition du marché. La théorie du « marché des idées » a servi de base philosophique à une protection solide de la liberté d’expression.
Dans cette logique, tout comme un libre marché serait la solution optimale pour réguler le flux des biens et des services et pourvoir aux besoins de la population, un marché ouvert des idées (où l’État ne peut éliminer les mots ou les symboles déplaisant à la majorité) serait le meilleur instrument d’une vie intellectuelle riche et robuste.
Chez nous, des juges de la Cour suprême (affaire Keegstra2) ont opiné que, selon un point de vue instrumentaliste, la liberté d’expression peut (du moins en partie) se justifier par le fait qu’elle favorise le « marché des idées », où des pensées rivales se disputent la suprématie afin de faire surgir la vérité. Ce procédé permettrait la création d’une société plus actuelle, plus dynamique et plus progressive.
Selon la juge McLachlin, c’est une erreur de limiter la justification de la liberté d’expression à la promotion de la vérité, car, aussi importante soit-elle, il est impossible de prouver que certaines opinions sont vraies ou fausses. Maintes idées et expressions ne peuvent être vérifiées; elles conservent néanmoins une certaine valeur.
La métaphore du « marché des idées » peut être trompeuse. En effet, ce forum peut favoriser le populisme, la réaction émotionnelle et les stéréotypes. Avant que les angles vifs de la distorsion ne soient amoindris, certains préjudices peuvent devenir irréparables. Exemple : les élucubrations racistes du « doc Mailloux », gracieuseté de l’inconscience d’une société d’État.
La plupart des libertés et droits fondamentaux contiennent des limites à ne pas franchir. Il s’agit rarement d’interdictions absolues. On est plutôt dans un domaine de relativité dans la mesure où, à certaines conditions, des dérogations restent possibles. Pivot de la Charte canadienne, l’article 1 permet au pouvoir judiciaire d’établir un juste équilibre entre les droits individuels et les besoins de la collectivité. À cet égard, les juges cherchent à concilier les droits et libertés constitutionnels avec les prescriptions des lois ordinaires. Guidés par des critères flexibles, ils déterminent jusqu’où les secondes peuvent restreindre les premiers.
Au Canada, d’opiner la Cour (Renvoi relatif à la sécession du Québec3), notre système de représentants démocratiquement élus et d’un pouvoir exécutif responsable devant l’autorité parlementaire fait en sorte que nous avons un gouvernement reposant en définitive sur l’expression d’une opinion publique façonnée par la discussion et le brassage des idées.
Nul ne peut prétendre au monopole de la vérité. Par conséquent, notre système politique postule que, sur le « marché des idées », les meilleures solutions finissent par émerger. Un système démocratique doit prendre en considération les voies dissidentes et façonner ses lois en conséquence.
Aussi importante soit-elle, la liberté d’expression n’est toutefois pas une référence absolue. Au final, c’est souvent le contexte d’une loi et son objet (restreignant la liberté d’expression) qui déterminent sa constitutionnalité. La récente affaire Montréal (Ville) c. 2952-1366 Québec Inc4 confirme cette assertion.
N’étant pas sans limites, la liberté d’expression commerciale des danseuses a subi un coup de frein asséné par les juges. Une disposition réglementaire de la Ville de Montréal (prohibant le bruit dans un endroit public) fut jugée constitutionnelle, malgré une atteinte avérée à la liberté d’expression.
Selon la Cour, une réclame publicitaire est une activité expressive qui, en raison de la façon dont elle s’exerce ou du lieu où elle se déroule, peut échapper à la protection de la liberté d’expression. En principe, tout contenu expressif mérite d’être protégé; tel n’est toutefois pas toujours le cas du lieu ou du mode d’expression. Dans le passé, la Cour (affaire Irwin Toy5) a déjà conclu que la violence, comme forme d’expression, n’est pas protégée par la Constitution.
Pour l’opinion majoritaire, l’objectif de neutraliser la pollution par le bruit était urgent et réel, et la mesure réglementaire contestée satisfait le critère de proportionnalité. Cette restriction, précise-t-on, avait un lien rationnel avec l’objectif de la Ville. De plus, cette mesure portait raisonnablement atteinte, de façon minimale, au droit à la liberté d’expression. Au final, la Cour suprême statua que les effets préjudiciables sur la liberté d’expression d’une réglementation du bruit dans un environnement urbain sont proportionnés à l’effet bénéfique d’une réduction de la pollution sonore.
Parfois, les choses reviennent en boucle sur elles-mêmes. Ainsi, la démocratie réfère à un système de gouvernement représentatif et responsable ainsi qu’à la participation du citoyen au processus politique comme électeur. Cet apport individualisé n’a de sens que si l’administré peut porter un jugement averti sur l’administration.
Selon l’ouverture de la fenêtre sur l’information politique, le regard critique du citoyen sera pénétrant ou obstrué. Voilà pourquoi la démocratie représentative est tributaire de l’accès à l’information touchant au domaine gouvernemental. Un choix politique éclairé dépend forcément de la qualité de l’information ou du poids de la désinformation qui le conditionnent. À son tour, la qualité de l’information politique dépend de la transparence de l’activité gouvernementale. À toutes fins utiles, ce sont des vases communicants.
Cela dit, il y a fort à parier que, dans l’urne électorale, les écarts de conduite décriés par le juge Gomery dans l’expression du discours politique pèseront plus lourd que la muselière imposée aux danseuses par la Cour suprême.
