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Méthodes alternatives de résolution de conflits

De la douceur du partnering

Éric Dufresne, avocat

La médiation et l'arbitrage ne sont pas les deux seules méthodes alternatives de résolution de conflits (MARC) qui permettent d'éviter les longs recours judiciaires. Il en existe une nouvelle, plus douce encore que les autres, le partnering.

M<sup>e</sup> Richard Nadeau
Me Richard Nadeau

Le partnering est particulièrement utile quand plusieurs parties doivent mener à terme un projet commun, comme un projet immobilier, au cours duquel bien des frictions pourraient subvenir. Il sert à anticiper les litiges potentiels qui pourraient advenir et à les prévenir avant qu'ils n'éclatent, ainsi qu'à régler au fur et à mesure ceux qui, malgré tout, sont apparus. « Je recommande fortement d'inclure une procédure de partnering dans les grands projets de construction », a confié Me Richard Nadeau du cabinet juridique Bélanger Sauvé, lors de la dernière conférence sur la construction tenue par l'Institut Canadien.

Une MARC nouvelle et qui marche

« Le partnering est une notion relativement nouvelle au Québec », indique Me Nadeau. « On commence seulement à l'appliquer. » Par contre, aux Etats-Unis, la formule est déjà d'usage courant. Ainsi, les départements des transports de 46 états américains ont adopté cette méthode. Entre 1990 et 1994, ils l'ont appliquée avec succès à 700 projets majeurs.

« L'Arizona Departement of Transport a récemment constaté que, dans les 179 projets de construction de routes et d'autoroutes qui avait été complétés ces dernières années et dans lesquels le partnering avait été intégré, pas une seule réclamation n'avait été déposée par un entrepreneur et aucun litige n'avait dû être réglé par une tierce partie, mentionne Me Nadeau. Par ailleurs, les dates d'échéance ont été réduites de 6,5 % et des économies d'au-delà de 5 millions $ ont été réalisées. Cela prouve que cette méthode peut fonctionner et s'avérer très rentable. »

La mise en place

Pour qu'un système de partnering puisse être mis en place, il faut tout d'abord que les parties conviennent au préalable de l'appliquer
« Comme dans le cas de la médiation, on ne peut l'imposer: il s'agit d'un processus volontaire, expose Me Nadeau. D'ailleurs, le partnering requiert beaucoup de bonne volonté des parties pour pouvoir réellement fonctionner. Mais quand les gens prennent conscience des avantages qu'ils peuvent en tirer, la bonne volonté leur vient assez facilement. »

Une fois que les parties se sont entendues, elles doivent signer une charte de partnering dans laquelle elles s'engagent à agir de bonne foi et à favoriser un climat de travail harmonieux basé sur une confiance réciproque. Elles y inscrivent aussi leur engagement à régler leurs différends immédiatement, par des discussions directes ou, si elles ne peuvent s'entendre, à recourir aux services de conciliateurs. La charte prévoit que, lors de chaque réunion de chantier, une période de temps est prévue pour discuter, au besoin, des différends qui auront surgi. Il ne s'agit pas de discussions d'ordre général mais de négociations sur des points précis. Par exemple, il faut chercher à déterminer, d'un commun accord, la responsabilité de chacun dans les retards des travaux, ou la nécessité de procéder à des travaux supplémentaires, ou sur le montant des réclamations s'il y en a, etc.

Me Nadeau recommande aux parties d'appliquer une échelle de résolution des problèmes, c'est-à-dire de convenir, au départ, que « les discussions seront d'abord entreprises par les représentants des parties concernées qui seront les moins gradés possibles, qui se situeront au plus bas dans l'échelle hiérarchique », mais qui auront quand même suffisamment de pouvoir pour prendre les décisions permettant de résoudre les problèmes. « L'échelle favorise donc la discussion et la négociation entre les membres des parties directement concernées par le conflit. Si la tentative de le faire directement échoue, l'échelle prévoit alors que le cas sera référé à des intervenants placés à
un niveau hiérarchique supérieur. »

Et si de nouveau on ne s'entend pas, on passe de nouveau à un échelon supérieur dans la hiérarchie, jusqu'à ce qu'on atteigne les décideurs ultimes (présidents ou directeurs généraux, etc.). « Le partnering ne peut fonctionner que si on a instauré une gradation des interlocuteurs qui partent du grade le moins élevé au grade le plus élevé. »

Et si le partnering ne fonctionne pas ? Et bien on passe à l'étape suivante, que prévoit la Charte, la médiation ou l'arbitrage.

Les avantages

À l'inverse des autres MARC, le partnering permet de régler les conflits au fur et à mesure de leur survenance.
« Ils peuvent donc se régler très facilement, parce qu'ils n'ont pas eu le temps de pourrir », souligne Me Nadeau. C'est un précieux avantage par rapport aux autres modes : « une des grandes difficultés à laquelle on se trouve parfois confrontée quand on doit attendre deux ou trois ans pour régler un problème, c'est que les parties sont alors tellement campées sur leur position et une telle animosité s'est développée entre elles qu'elles ne peuvent plus discuter valablement. »

En bout de ligne, on réduit considérablement les coûts liés à la résolution des conflits. L'application du partnering coûte certes quelque chose. Il faut l'instaurer. Il faut parfois faire appel à des conciliateurs. Il y a des frais. « Mais quand on regarde ce qu'il en coûte, en cas de litige, de faire appel à des avocats et à des experts, de préparer des réclamations et de se présenter devant les tribunaux judiciaires, ou même d'arbitrage, on se rend compte qu'il n'y a pas de comparaison possible », juge Me Nadeau.

Dans un projet comportant de multiples joueurs, le recours au partnering permet également, règle générale, d'améliorer significativement les communications entre les parties, d'assainir les relations de travail et les relations avec les entrepreneurs spécialisés, et donc de réduire le temps consacré à la résolution des conflits.

Les écrits

Les avocats exhortent couramment leurs clients à consigner par écrit toutes les conversations qu'ils ont verbalement en cours de travaux avec une autre partie associée à leur projet, quand celles-ci risquent d'avoir un impact financier pour eux ; par exemple, une demande de modifications aux travaux. Le but généralement visé est de permettre à leurs représentants légaux de bien les défendre devant les tribunaux en cas de litige.

Mais la confection de preuves écrites peut également servir à prévenir ces litiges, a fait observer Me Christian Brossard de chez Byers Casgrain, dans une autre présentation1. Il est, en effet, plus facile de convaincre une autre partie de la justesse de ses prétentions, et donc de s'entendre avec elle, quand le déroulement des opérations et des conversations qui ont été tenues sur le chantier ont fait l'objet d'une documentation écrite. Cela permet aux mémoires de se rafraîchir et d'éviter bien des malentendus. C'est une considération que les avocats devraient faire valoir à leurs clients pour les inciter à bien se documenter.