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Le droit autochtone évolue, mais à quel rythme?

André Giroux


Le droit autochtone canadien tient sa source dans l'histoire et les faits, qui remontent à quelque 400 ans. Pourtant, la grande majorité des principes présentement applicables ont moins de dix ans », de dire Me Alain Lafontaine, du ministère de la Justice du Canada, relevant ce paradoxe lors d'un atelier du récent congrès du Barreau.

Animé par l'honorable René   Dussault (à gauche), l'atelier sur le droit autochtone, auquel participaient   M<sup>e</sup> David Schulze, M<sup>e</sup> Alain Lafontaine, M<sup>e</sup> Ken Rock et M<sup>e</sup> René Morin (ces   deux derniers ne sont pas sur la photo), a soulevé de nombreuses questions   notamment quant à l'autonomie gouvernementale des peuples autochtones
Animé par l'honorable René Dussault (à gauche), l'atelier sur le droit autochtone, auquel participaient Me David Schulze, Me Alain Lafontaine, Me Ken Rock et Me René Morin (ces deux derniers ne sont pas sur la photo), a soulevé de nombreuses questions notamment quant à l'autonomie gouvernementale des peuples autochtones

C'est dans R c. Sparrow (1990) R.C.S. 1075 que la Cour suprême a donné au droit autochtone tout son essor. Huit ans plus tôt, la Loi constitutionnelle de 1982 avait édicté, à son article 35 (1), que « les droits existants - ancestraux ou issus de traités - des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés. »

Un message constant du tribunal : les parties intéressées doivent régler leurs relations par la négociation, elles sont trop vastes et complexes pour se régler par la voie judiciaire.

La Cour suprême se donnera toutefois les conditions pour inciter les parties à la négociation. Me Lafontaine constate que le tribunal a agi de façon à se libérer de toute contrainte trop légaliste. Il a aussi créé des tests complexes pour la solution des litiges. Finalement, les jugements sont de portée limitée, vu le refus du tribunal de traiter des revendications autochtones de façon globale. Résultat. « Jusqu'à maintenant, si vous êtes Autochtone, vos chances de gains sont grandes, mais pour la Couronne, les effets immédiats de la défaite sont limités. Les jugements de la Cour suprême incitent à la négociation et à l'élaboration de politiques et la Couronne y a consacré beaucoup de ressources ces dix dernières années », de résumer l'avocat.

Un Québec distinct?

Me René Morin, avocat à la Direction du droit autochtone et constitutionnel du ministère de la Justice du Québec, a abordé les défis qui attendent le tribunal. Il signale notamment le danger de refaire l'histoire. « Les Autochtones n'ont conclu aucun traité de cession de terres avec la Couronne française », précise-t-il. Après la Conquête britannique, des traités de cession de droits territoriaux ont continué à être signés à l'ouest de l'Outaouais, mais l'approche française fut maintenue au Québec et dans les Maritimes.

« Les autorités ont procédé autrement, plaide Me  Morin, en mettant à part des terres au bénéfice des Autochtones concernés, souvent en consultation, sinon en accord avec ceux-ci. »

Aucun traité n'ayant été signé, doit-on conclure que les Autochtones n'ont cédé aucun droit? « Le danger que les tribunaux refassent l'histoire et imposent à la Couronne des obligations sans commune mesure pour réparer les omissions ou erreurs passées est réel », estime l'avocat.

Un autre enjeu concerne le rôle de fiduciaire du gouvernement fédéral face aux Autochtones. Dans Sparrow, la Cour suprême a indiqué que cette relation entre la Couronne et les Autochtones existe depuis le premier jour de l'arrivée des Européens.

« Le concept de fiducie est devenu un outil permettant aux Autochtones de remettre en cause les actions de la Couronne, observe Me Morin. Les montants réclamés sont souvent faramineux. »

Il souhaite que les tribunaux tiennent compte que la relation de fiduciaire est variable selon les circonstances et « ne devra même plus exister dès lors que les Autochtones ont pris des décisions dans le contexte de leur autonomie gouvernementale ou ont eux-mêmes posé des gestes qui peuvent expliquer l'action de la Couronne. »

Un dernier enjeu concerne les lois provinciales. Les provinces n'ont pas de compétence sur les Indiens et sur les terres qui leur sont réservées. Or, l'arrêt Delgamuukw C. C.-B. (1997) 3 R.C.S.1010 peut laisser croire que les terres fréquentées par les Autochtones dans l'exercice de leurs droits ancestraux seraient assimilables aux réserves indiennes.

« À la limite, craint Me Morin, d'aucuns pourraient penser que les provinces concernées pourraient être complètement empêchées d'occuper, de développer ou de gérer le territoire, dès lors qu'il est grevé de droits autochtones. Il en résulterait que l'exercice des compétences provinciales au Québec et dans les provinces maritimes depuis leur entrée dans la Confédération serait entaché d'inconstitutionnalité. »

Or en vertu des règles constitutionnelles, précise l'avocat, les droits autochtones ne peuvent être éteints par négociation avec les provinces.

Le fonctionnement du fédéralisme canadien dans ces provinces constitue « le plus grand défi auquel seront confrontés les tribunaux au cours des prochaines années », estime Me Morin.

L'avenir est-il à la négociation?

Me Ken Rock est conseiller juridique au Innu Takuaikan Usahat Makm, à Mani-Utenam. À ce titre, il a souvent été appelé à négocier. Il a abordé le droit inhérent à l'autonomie gouvernementale. « Plusieurs peuples autochtones revendiquent ce droit, affirme-t-il. Il existe parce que les peuples autochtones se gouvernaient avant l'arrivée des Européens. »

La Commission royale sur les peuples autochtones, tenue en 1993, recommandait la reconnaissance du droit inhérent des Autochtones à l'autonomie gouvernementale. « Ce droit, affirmait-elle, est dans une large mesure à l'abri de toute intervention législative fédérale et provinciale, sauf dans le cas où une loi fédérale peut se justifier à la lumière d'un critère constitutionnel strict. »

En 1995, le gouvernement fédéral reconnaît partiellement ce droit. « Selon le gouvernement fédéral, précise Me Rock, il devra s'exercer dans le cadre constitutionnel canadien et n'implique pas la reconnaissance d'un droit à la souveraineté au sens du droit international. »

De plus, certaines matières demeureraient de juridiction fédérale ou provinciale, telles que le divorce, la main d'œuvre et la formation, l'administration de la justice et la protection et l'évaluation environnementale.

« Le gouvernement fédéral est prêt à accorder une protection constitutionnelle aux droits énoncés dans les ententes sur l'autonomie gouvernementale », précise Me Rock.

Du côté québécois, le gouvernement a adopté sa plus récente politique en 1998. « Le principe de l'intégrité territoriale du Québec et de la souveraineté de l'Assemblée nationale constitue les balises du gouvernement », explique l'avocat, ce qui indigne les Autochtones. « Le gouvernement provincial a toujours eu comme objectif de « municipaliser » les communautés autochtones, déplore Me Rock. Il a toujours été hors de question que le Québec reconnaisse le titre aborigène et un troisième ordre de gouvernement pour les peuples autochtones. »

Autre irritant : les ententes proposées par le gouvernement québécois n'offrent que très peu de protection constitutionnelle.

L'avocat doute du sérieux du gouvernement du Québec dans les négociations. « Les Innus négocient depuis plus de 20 ans. Plusieurs millions de dollars ont été dépensés jusqu'à maintenant, sans résultat tangible. Or, dans la dernière décennie le gouvernement provincial a changé de négociateur à au moins quatre reprises. Lorsque nous parvenons à faire comprendre notre point de vue à un négociateur, il est relevé de ses fonctions. »

Le projet hydroélectrique du bas Churchill semble toutefois avoir fait progresser les négociations. « Alors que le gouvernement québécois ne nous reconnaissait qu'un pouvoir délégué, affirme Me  Rock, il semble maintenant prêt à nous octroyer certains pouvoirs législatifs. Mais nous sommes encore très loin du troisième ordre de gouvernement. »

Me Rock estime que les gains obtenus devant la Cour suprême ont eu peu d'effet sur le rapport de force des premières nations aux négociations. Quelle est l'alternative alors? La violence? Les tribunaux? L'affirmation unilatérale? La violence est rejetée par la grande majorité, un gain devant les tribunaux ramène souvent à la case départ des négociations et l'affirmation unilatérale « pourrait très facilement mener à la confrontation. »

« Est-ce que les parties négocient de bonne foi, demande Me Rock. Si non, comment les y obliger? »

Enjeux majeurs

Dans un exposé fort intéressant sur l'histoire des relations entre Autochtones et Européens, Me David Schulze rappelait que pour les Autochtones, « les traités de paix et d'amitié conclus avec les Britanniques sont tout aussi constituants du cadre juridique et politique dans lequel ils vivent aujourd'hui que les traités entre puissances européennes qui ont fixé les frontières du Canada. »

Le coprésident de la Commission royale sur les peuples autochtones, l'honorable René Dussault, animait l'atelier. Il estime que l'enjeu autochtone représente « la plus grande entreprise de rééquilibrage politique et économique que le Canada ait connu, et la plus difficile aussi. Cet enjeu nous interpellera probablement pendant quelques décennies. »