ATTENTION : Les archives du Journal du Barreau vous sont présentées telles qu'elles ont été déposées sur le Web au moment de leur publication. Il est donc possible que certains liens soient non fonctionnels et que certains renseignements soient périmés.

Pour toute question ou commentaire concernant le Journal, communiquez avec journaldubarreau@barreau.qc.ca

Visitez la page officielle du Journal du Barreau sur le site Web du Barreau du Québec.

 

L'union civile homosexuelle

Calquée sur le mariage


Lise I. Beaudoin, avocate

La Commission des institutions de l'Assemblée nationale tenait en février des auditions publiques dans le cadre de l'avant-projet de loi1 créant une institution nouvelle, un nouvel état civil, visant à offrir aux couples de même sexe la possibilité de soumettre ou non leur relation conjugale à un cadre juridique préétabli. Il s'agit en fait de la première véritable discussion publique sur le sujet.

Le Barreau salue avec approbation la volonté du législateur d'offrir aux couples de même sexe, tout comme cela existe pour les couples de sexes différents, la possibilité de soumettre ou non leur relation conjugale à un cadre juridique préétabli.
Barreau salue avec approbation la volonté du législateur d'offrir aux couples de même sexe, tout comme cela existe pour les couples de sexes différents, la possibilité de soumettre ou non leur relation conjugale à un cadre juridique préétabli.

Le Barreau du Québec a soumis une position préliminaire dans un mémoire d'une vingtaine de pages2. Au cours de son analyse, il n'a pas eu le temps3 toutefois d'examiner en profondeur les lois des autres pays où l'union civile (domestic partnership) est reconnue, aux fins notamment d'évaluer pourquoi certains ont permis l'adoption par le couple et d'autres non. Le Barreau estime d'ailleurs que cette dernière question, de même que celles d'ordre constitutionnel susceptibles d'être soulevées à l'encontre de cette institution nouvelle fortement calquée sur le mariage, devront être analysées et débattues plus à fond. Il en va de même pour le processus projeté pour la dissolution de l'union civile.

Liberté de choix

Le Barreau salue avec approbation la volonté du législateur d'offrir aux couples de même sexe, tout comme cela existe pour les couples de sexes différents, la possibilité de soumettre ou non leur relation conjugale à un cadre juridique préétabli. Cette liberté de choix leur permet en effet d'opter ou non pour l'union civile avec les conséquences juridiques inhérentes à cette avenue. Le Barreau rappelle à cet égard que, même en n'empruntant pas ce nouveau partenariat de l'union civile, les couples homosexuels sont sur le même pied que les couples hétérosexuels non mariés.

Bien que certains aimeraient étendre cette institution nouvelle de l'union civile aux conjoints de fait, le Barreau n'en voit pas pour sa part la nécessité. Il partage la décision du législateur de laisser libres les couples hétérosexuels et homosexuels de s'assujettir ou non à des normes, l'union civile étant sur ce plan le miroir du mariage. Le Barreau endosse entièrement le fait que l'État ne veuille pas s'immiscer dans la vie privée des gens et qu'aucun régime ne soit imposé à qui que ce soit. La liberté de choix est ainsi maintenue pour tous les couples en ce qui a trait à leur statut domestique en droit privé.

Usage terminologique

Le Barreau souligne plusieurs confusions ou incohérences terminologiques à corriger. Pour lui, une source importante de confusion se situe notamment au niveau de l'emploi des termes « partenaires », « conjoints » et « époux », l'ajout d'un article à la Loi d'interprétation4 n'éclairant pas nécessairement le sujet. Par exemple, à l'article 3167 du Code civil du Québec (C.c.Q.), le mot « époux » est remplacé par « conjoints », alors qu'à l'article 856 C.c.Q. le mot « conjoint » est remplacé par « époux ou partenaire ». Est-ce dire que les conjoints de fait seraient visés par l'article 3167 C.c.Q. mais non par l'article 856? Autre exemple de confusion: l'article 307 du Code de procédure civile est modifié par le remplacement des mots « pendant le mariage » par « au cours de la vie commune ». Se réfère-t-on à la vie commune tant des époux, des partenaires que des conjoints de fait? Rappelons que les conjoints de fait n'ont jamais été régis par les dispositions du Livre II du Code civil ni par celles du Code de procédure civile. Les notes explicatives de l'avant-projet de loi laissent toutefois supposer qu'il pourra en être autrement en ce qui concerne certains droits, par exemple en matière de consentement pour autrui aux soins requis par l'état de santé.

Union civile et adoption

Bien que cet avant-projet ne soit pas censé contenir de règles sur l'adoption, plusieurs de ses dispositions utilisent l'expression « enfants communs ». Comment, se demande le Barreau, un couple homosexuel, formé d'hommes ou de femmes, peut-il avoir des « enfants communs » sinon par le biais de l'adoption? Dans l'hypothèse où le législateur ne souhaite pas permettre l'adoption par les couples homosexuels, il devra revoir la rédaction de l'avant-projet de loi, qui actuellement laisse croire le contraire. Pour parer à toute confusion, l'emploi du seul terme « enfant » serait souhaitable.

Par ailleurs, précise le Barreau, la possibilité pour les personnes homosexuelles d'avoir recours à l'adoption ne semble pas tout à fait exclue dans l'état actuel du Code civil. L'article 546 C.c.Q. édicte que toute personne majeure peut, seule ou conjointement avec une autre personne, adopter un enfant. Cette disposition, qui n'est pas modifiée par l'avant-projet, ne précise pas de quel sexe doit être cette autre personne. Il faut bien convenir cependant que le Code civil actuel rend difficilement applicables les effets d'une adoption par un couple homosexuel, en droit des successions notamment où les règles de dévolution sont fonction des lignes maternelle et paternelle.

En ce qui a trait à l'opportunité d'ouvrir l'adoption aux couples de même sexe, le Barreau exhorte à la réflexion en rappelant que l'adoption crée des liens de filiation. Selon lui, il faut bien distinguer la filiation de l'autorité parentale. Lorsque les couples homosexuels réclament le droit d'être parents, veulent-ils avoir sur l'enfant de leur conjoint les attributs de l'autorité parentale ou créer de véritables liens de filiation? Un couple de même sexe peut avoir la garde d'un enfant mais cette notion n'engendre aucun lien de filiation. L'enfant a toujours un père et une mère (connus ou inconnus), peu importe qu'il soit gardé par sa mère et sa partenaire ou son père et son partenaire. Il est donc possible, soutient le Barreau, de créer une famille par le biais de la garde et de l'autorité parentale sans pour autant créer un lien de filiation.

Quel serait par ailleurs l'impact d'une nouvelle politique de filiation qui n'impliquerait plus nécessairement un père et une mère, mais établirait un lien entre un enfant et deux mères ou deux pères? La filiation ne deviendrait-elle pas vidée de son sens? Pour le Barreau, il importe de discuter plus amplement cette question. Il y aurait lieu, suggère-t-il, d'analyser les motifs ayant incité la plupart des pays qui reconnaissent un certain statut juridique aux couples de même sexe à ne pas inclure dans ce statut le droit à l'adoption.

Union civile vs mariage

Plusieurs obligations découlant du mariage peuvent s'appliquer à des couples formés hors mariage, de même sexe ou de sexes opposés, par le biais d'une convention purement civile aux termes de laquelle ils s'imposent certaines obligations, notamment en cas de rupture. Ils peuvent même se soumettre contractuellement aux dispositions du Code civil sur le partage du patrimoine5. À peu d'exceptions près, l'avant-projet de loi accorde aux personnes liées par l'union civile les mêmes droits et obligations que les personnes liées par le mariage. L'union civile a un caractère public et solennel. Pour le Barreau, cette union civile a tout du mariage sauf le nom.

Problème constitutionnel à l'horizon

Et justement pour cette raison, le Barreau croit que l'avant-projet de loi pourrait faire accroc à certains principes constitutionnels. Comme les époux, les partenaires peuvent soumettre leur différend au tribunal s'ils ne s'entendent pas sur l'exercice de leurs droits ou l'accomplissement de leurs devoirs. La dissolution d'un régime partenarial a les mêmes effets que la dissolution du mariage, y compris sur les donations. Le décès de l'un des partenaires crée un droit successoral chez l'autre. La non-applicabilité de la Loi sur le divorce confère un certain avantage aux couples de même sexe sur les couples de sexes opposés, les formalités de dissolution étant de beaucoup simplifiées.

Le fédéral ayant compétence en matière de mariage et de divorce, il pourrait en effet alléguer l'inconstitutionnalité de l'union civile pour cause de mariage déguisé duquel on a retiré l'appellation mariage et l'obligation de passer par la Loi sur le divorce en cas de rupture.

Force exécutoire de l'acte notarié

Les articles projetés 521.11 et ss. C.c.Q. accordent une juridiction exclusive aux notaires en regard de la préparation d'une déclaration commune de dissolution de l'union civile. Ils introduisent dans le Code civil la force exécutoire de l'acte notarié en conférant à la déclaration notariée les effets d'un jugement de dissolution prononcé par le tribunal.

Le Barreau s'oppose formellement à cette façon de modifier les compétences exclusives des deux ordres professionnels de juristes sans autre discussion ni débat. Il s'élève de plus contre cette décision unilatérale du gouvernement de retirer aux avocats, dans les cas de dissolution par notaire, le pouvoir de préparer et de rédiger des conventions. Un tel revirement porte en outre atteinte à la liberté des partenaires de choisir leur professionnel, ajoute le Barreau.

Dissolution sans tribunal

Sur la manière prévue pour effectuer la dissolution de l'union civile, le Barreau en a long à dire. En effet, en vertu de l'avant-projet de loi, le tribunal ne serait saisi d'un dossier de dissolution qu'en l'absence d'entente entre les parties. Pour le Barreau, « une institution solennelle à caractère public ne peut être dissoute de façon privée, voire occulte, entre les quatre murs d'un bureau, celui-ci fût-il d'un officier public ».

On sait que les couples mariés qui s'entendent sur les conséquences de leur divorce doivent soumettre leur projet de règlement au tribunal afin que celui-ci s'assure que le règlement projeté respecte les intérêts des parties, notamment au plan alimentaire. Le Barreau estime essentiel que le tribunal conserve ce pouvoir d'appréciation dans les cas de dissolution d'une union civile. Bref, soutient-il, peu importe qu'il s'agisse de la rupture d'un mariage ou d'une union civile, la nature des obligations et des conséquences étant la même, la procédure devrait être la même. « Le notaire n'est pas compétent à juger de l'intérêt des parties, d'autant moins qu'il se trouve en conflit d'intérêts pour avoir d'abord préparé la convention pour ensuite lui donner force exécutoire. »

Afin d'assurer aux parties la protection nécessaire à la sauvegarde de leurs intérêts, le Barreau recommande que la déclaration notariée n'ait pas force exécutoire mais soit homologuée par le tribunal. De plus, les parties devraient avoir le choix de s'adresser à un notaire ou directement au tribunal par demande conjointe sur projet d'accord6.

Enfin, à l'instar de la Loi sur le divorce, certaines conditions pourraient être exigées, par exemple qu'il se soit écoulé une période de séparation avant de pouvoir procéder à la dissolution d'une union civile.

Intitulé la Loi instituant l'union civile des personnes de même sexe et modifiant le Code civil et d'autres dispositions législatives; voir le texte au
qc.ca/fra/publications/av-projets/01-fap01.htm>. Il comporte 244 articles. Son ampleur s'explique à la fois par les modifications de concordance qu'il effectue dans quelque 54 lois et par les ajouts et modifications disséminés dans le Code civil. Un titre nouveau intitulé De l'union civile est inséré au Code après l'article 521, les art. 521.1 à 521.16 C.c.Q.

Que l'on peut lire au
barreau.qc.ca/opinions/memoires/
2002/unioncivile.pdf>.

L'avant-projet de loi a été déposé à l'Assemblée nationale le 7 décembre 2001, et les mémoires devaient être soumis au plus tard le 22 janvier 2002.

L'article 142 de l'avant-projet ajoute l'article 61.1 à la Loi d'interprétation, dont le second alinéa émet comme principe que les conjoints de fait sont assimilés aux époux et aux partenaires à moins que le contexte ne s'y oppose.

S.G. c. P.G., [2001] R.J.Q. 2047 (C.A.).

La lecture du troisième alinéa de l'article projeté 521.11 C.c.Q. semble exclure ce choix.