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Les récents développements

La médiation à l'ère des changements

Éric Dufresne, avocat

De nombreux changements ont transformé la pratique de la médiation ces dernières années. Et d'autres sont à prévoir si l'on se fie aux propos des conférenciers au colloque sur les Développements récents en médiation du Service de la formation permanente, que présidait Jean A. Guilbault, juge à la Cour supérieure du Québec.

La médiation est devenue, au fil des années, un processus de résolution des conflits connu du monde juridique et les avocats ne s'en privent pas. Elle fait maintenant partie de l'arsenal des mesures que peut et doit parfois utiliser un avocat pour représenter ses clients, estime Me Gaétan Lévesque, de l'étude Rivest, Schmidt. « D'après moi, un avocat qui, en 2001, s'empêche de recourir à la médiation parce qu'il n'aime pas le processus ou qu'il le trouve inutile, c'est aussi anormal qu'un avocat qui n'utilise pas de témoins experts ou ne fait pas de contre-interrogatoire parce qu'il n'aime pas cela. »

Plus près de la réalité

Les médiateurs ont adapté à la réalité du terrain le modèle théorique de médiation qu'ils ont appris, plutôt que de l'appliquer mécaniquement, comme ils le faisaient au début de leur pratique. D'ailleurs, Me Dominique Bourcheix, de l'étude Bourcheix Richard Cormier, qui a fait de la médiation sa spécialité, dénombre plusieurs contradictions ou paradoxes entre ce qu'enseigne la théorie et ce qu'enseigne la pratique.

L'un des conflits les plus importants qui existent entre la théorie et la pratique touche au rôle même du médiateur, plus précisément à son statut d'administrateur impartial du processus qui ne doit jamais faire connaître ses opinions. « C'est à ce chapitre que j'ai vu la plus grande évolution quant au rôle du médiateur, confie Me Bourcheix. Dans la réalité, les parties insistent souvent beaucoup pour connaître notre opinion. Elles considèrent que le médiateur est la première personne impartiale qui a entendu toute leur cause et qui peut réellement leur donner l'heure juste. Au début de ma pratique, j'ai essayé d'être le plus orthodoxe possible. Je disais aux parties: 'mon opinion n'est pas importante', et rien de plus. Maintenant, je leur donne non pas mon opinion mais du feed-back après la première étape (de l'échange d'informations) et avant que ne débute les négociations. Je leur confie les questions que je me pose. J'indique les éléments ou arguments qui ne m'apparaissent pas certains, même s'ils le sont pour eux. J'échange sur les difficultés que je peux anticiper dans leur dossier. (...) En ce faisant, je ne donne pas mon opinion mais, au contraire, j'amène les gens à s'interroger sur ce qu'ils attendent vraiment de la médiation et sur ce qu'ils veulent réellement obtenir. »

Parfois, Me Bourcheix estime qu'il faut être plus dirigiste dans son rôle de médiateur, notamment au niveau de l'échange d'informations. « Sans cela, il ne se passe pas grand chose dans la médiation. Mais cela ne touche que le processus de la médiation et non pas la médiation qui continue, elle, à appartenir aux parties. En clair, si la médiation appartient aux parties, le processus lui appartient au médiateur. »

Quatre modèles

La médiation est également devenue pluraliste, observe Me Johnpeter Weldon, les pratiques actuelles étant très diversifiées. « Ce nouveau pluralisme est décrit par les auteurs australien et canadien Boule et Kelly1 comme comportant quatre modèles principaux de médiation: le modèle évaluatif, le modèle axé sur le règlement, le modèle facilitant, et le modèle transformationnel. »

Dans le modèle évaluatif, l'objectif principal qui est recherché est d'arriver à un règlement selon les droits et obligations des parties qui se situe en dedans de la gamme des décisions juridiques prévisibles. Le rôle principal du médiateur est alors de fournir des informations additionnelles, de conseiller et persuader les parties, et d'appliquer son expertise professionnelle au contenu des négociations.

Dans le modèle axé sur le règlement, l'objectif principal est d'encourager un marchandage incrémentiel vers un compromis, vers un point central entre les positions des parties, explique Me Weldon. « Le rôle principal du médiateur est de déterminer le bottom line des parties et à force d'interventions relativement persuasives, les amener par étapes à bouger de leur position vers un point de compromis. »

Dans le modèle facilitant, l'objectif principal est d'éviter le positionnement et d'encourager les parties à négocier à partir de leurs besoins et intérêts sous-jacents, plutôt qu'à partir de leurs seuls droits juridiques. Le rôle principal du médiateur est de se charger du processus, de maintenir un dialogue constructif entre les parties et d'améliorer le processus de négociation.

Finalement, dans le modèle transformationnel, « l'objectif principal est d'engager les causes sous-jacentes du problème des parties en vue d'améliorer la communication et la relation comme base de résolution du différend. Le rôle principal du médiateur consiste à encourager l'écoute active, la bonne communication et l'implication active des parties. Il peut utiliser des techniques thérapeutiques professionnelles, avant ou pendant la médiation, pour diagnostiquer et traiter des problèmes de communication. »

Internet...

Une autre source de changements dans le fonctionnement des médiations viendra vraisemblablement de l'Internet, qui pourrait devenir, dans un proche avenir, un outil de médiation incontournable. Les conflits issus du cyberespace, par exemple, pourraient être résolus par la médiation en ligne. Tout comme les conflits locaux, alors que « l'Internet remplace le face-à-face de la médiation conventionnelle par le screen to screen. Ce qui a l'avantage de permettre la communication asynchrone, c'est-à-dire la communication d'informations non simultanées », expose Me Joëlle Thibault, de la firme eResolution. « Nous avons découvert que bien des gens apprécient le fait que le screen to screen leur permettaient de ne pas avoir à répondre sur-le-champ aux messages et arguments qu'ils leur étaient communiqués. Les parties et le médiateur ont ainsi la possibilité de préparer leur réponse à leur convenance et de réagir plus objectivement. »

Le rôle de l'avocat

Il n'y a pas que les avocats agissant comme médiateur qui ont un rôle à jouer en médiation. Ceux qui œuvrent à titre de procureur d'une partie y ont aussi leur place.

Un avocat peut tout d'abord déterminer s'il est adéquat ou non pour son client de recourir à la médiation pour solutionner son litige, signale Me André Ladouceur. Il est généralement opportun d'y recourir pour limiter les coûts ou lorsque le client a une capacité financière limitée; pour régler rapidement ou lorsque le client souhaite la modification ou l'ajustement de certaines dispositions d'un contrat. La médiation sera également recommandée pour un client qui désire davantage qu'une compensation financière ou qui souhaite conserver des liens avec l'autre partie.

Il est par contre déconseillé d'orienter un client vers la médiation lorsque celui-ci n'est pas capable de négocier ou semble trop vulnérable, lorsque ses attentes sont déraisonnables ou irréalistes, ou lorsque le client croit fermement que sa cause est gagnée d'avance. Il en va de même lorsque l'autre partie agit de mauvaise foi, qu'il faut intervenir immédiatement pour prévenir des dommages sérieux ou que le processus judiciaire, incluant les coûts, le temps ou le fait qu'il soit public, joue en faveur du client.

La préparation

« En médiation, le nerf de la guerre c'est l'information », insiste Me Yves Bergeron, du Centre communautaire juridique de l'Estrie. L'avocat doit notamment connaître les faits contestés et non contestés et les questions juridiques en cause. Il lui faut également identifier les objectifs, les besoins, les intérêts et les préoccupations des clients, les forces et les faiblesses des dossiers. Il doit par ailleurs s'assurer que les clients comprennent bien les tenants et aboutissants du processus de médiation, ses avantages et la portée de l'engagement à négocier de bonne foi. Un éventail des résultats possibles au plan légal est un aspect qui doit également être abordé.

Lawrence Boule et Kathleen J. Kelly. (1998), Mediation Principles, Process, Practice, Toronto, Butterworths Canada Ltd.