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La brevetabilité des gènes

Un moindre mal?

Dominic Garneau, avocat

L'actualité scientifique révélait récemment que l'Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC) délivre depuis longtemps des brevets portant sur des gènes humains1. La nouvelle a semé un vent de panique chez les éthiciens et philosophes de ce pays, pour qui cette pratique contrevient à la dignité humaine. La Loi sur les brevets n'exclut pas, d'emblée, les éléments du corps qui en sont détachés. Ainsi est-il proposé de pallier cette « monstruosité » par voie d'amendements législatifs. Prudence! L'analyse des enjeux en présence, notamment les alternatives au brevet, ne permet pas d'opter aussi rapidement pour une telle solution.

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Simples molécules d'ADN, les gènes constituent aussi les éléments du « programme » des caractères physiques de tous les êtres vivants. En 1989, le projet génome, placé sous l'acronyme international de HUGO (Human Research Genome Organisation) s'est donné la mission de réaliser la carte génétique complète de l'homme (l'emplacement des gènes sur les chromosomes). La course aux gènes était lancée!

Le véritable intérêt économique de la recherche sur le génome consiste cependant à élucider la fonction précise de ces gènes. Or, cette fonction se traduit souvent par la production de protéines (l'insuline, par exemple) qui peuvent être commercialisées sous forme de médicament. Comment diffuser la connaissance issue de ces découvertes tout en assurant leur protection? C'est là, l'intérêt du brevet!

Un brevet confère à son titulaire le droit à l'exploitation exclusive d'une invention sur un territoire donné et pour une période de 20 ans. En contrepartie, le contenu de la découverte est rendu public. Ainsi, les entreprises, chercheurs, inventeurs et universitaires peuvent connaître les plus récents développements dans leur domaine d'activité respectif.

Au sens de la loi, « toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières, ainsi que tout perfectionnement de l'un d'eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l'utilité »2 constitue une invention. Traditionnellement, cette définition exclut les idées et les découvertes. Celles-ci doivent demeurer accessibles à la communauté pour le bénéfice de la recherche. Un principe de physique n'est pas brevetable, contrairement à la réalisation qui utilise ce principe. Qu'en est-il des gènes?

Les gènes: inventions brevetables?

Le débat surgit de la double ambiguïté de la notion: invention ou découverte, matière ou élément du corps humain. Pour certains, les gènes sont simplement découverts. Il n'y a aucune activité inventive de la part du chercheur. Seuls les procédés ou les produits obtenus sont brevetables.

De plus, en raison de leur nature humaine, ils sont sujets à des principes d'indisponibilité et de non patrimonialité. La déclaration universelle adoptée par l'UNESCO en 1997 affirme que « le génome humain en son état naturel ne peut donner lieu à des gains pécuniaires ». De même, la Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine rappelle dans son article 21, que le corps humain et ses parties « ne doivent pas être en tant que tels source de profit ». Breveter un gène contrevient donc à ces énoncés.

En réponse à ces arguments, il est soulevé que le droit, tant canadien qu'américain, ne distingue plus entre la nature vivante ou non vivante de l'objet. C'est le critère de l'intervention humaine qui permet de différencier la simple découverte de l'invention3. Or sans l'intervention de l'homme, un gène n'a pas d'existence en soi4. Il doit être isolé, purifié et son utilité démontrée afin de répondre à la notion légale d'invention. Ce n'est donc pas « en tant que tel » ou « dans son état naturel » qu'il est breveté, mais à la suite de ces transformations.

Pour le Bureau canadien des brevets, il semble que la dernière hypothèse prévale. En fait, les examinateurs chargés de la mise en œuvre de la loi appliquent un modèle avec lequel ils sont familiers, sans remettre en question son application. Défini comme une molécule chimique complexe, un gène ne peut, a priori, être exclu de la brevetabilité. Pourtant, ce modèle a été créé dans un contexte où l'homme était totalement à l'écart de l'objet du brevet. Cela est bien suffisant pour soulever la controverse!

Les enjeux

Ceux qui s'opposent à la brevetabilité des gènes considèrent cette pratique comme un premier pas vers la réification du vivant. Les gènes ne font pas l'objet d'un respect particulier. Ils sont considérés comme des choses en proie au mercantilisme de notre société. Mais quel respect l'homme a t-il pour les éléments de son corps qui en sont dissociés? Le sang, les organes et la moelle font l'objet de dons, le sperme est un médicament contre l'infertilité et l'embryon: un réservoir de pièces de rechange. La brevetabilité des gènes n'est qu'une application spécifique du problème.

D'autres dénoncent ce type de brevet comme une forme d'appropriation de la vie humaine. Victime du syndrome de Dieu, l'homme entend se voire reconnaître un rôle dans la Création. Attention! D'une part, les droits dont jouit le titulaire porte sur l'invention et non sur un objet corporel. Tout au plus s'agit-il d'une appropriation immatérielle: exploiter exclusivement cette invention. D'autre part, l'affirmation est extrêmement réductionniste: la vie ne se résume pas aux gènes!

En revanche, la santé est aussi un enjeu important. Or, les investissements suscités par le brevet ont largement contribué aux progrès de la médecine. Les connaissances obtenues grâce à la recherche génétique font appel à une technologie très coûteuse. Les actionnaires des sociétés biotechnologiques attendent les retours de leurs investissements! Au Canada, il semble que l'incertitude liée au régime actuel entrave l'accès des entreprises de biotechnologie aux débouchés qui s'offrent sur le marché mondial5. Cela se traduit par une restriction de leur capacité de financement.

Enfin, comme le soulignent certains auteurs, le brevet peut être analysé comme un moyen de commercialisation, au même titre que la publicité ou les marques de commerce. Malheureusement, cet outil de marketing conduit souvent à des monopoles dans lesquels la diffusion des connaissances n'est pas toujours encouragée. À ce titre, il freine davantage le développement de la science qu'il ne le suscite.

Des alternatives?

L'État ne peut-il pas assumer les coûts inhérents à la recherche génétique? La solution est recevable. Cependant, les enjeux soulevés par la brevetabilité des gènes sont l'écho d'une problématique plus vaste: la brevetabilité du vivant. En l'occurrence, l'implication publique devra embrasser toute recherche sur la vie a fortiori les formes de vie supérieures! Cela est-il réaliste?

Par ailleurs, l'alternative du secret de fabrique n'est jamais écartée. Dans les cas qui le permettent, les investisseurs peuvent envisager la confidentialité des découvertes génétiques et protéger leur exclusivité. C'est l'omerta scientifique! Dans cette perspective, le brevet présente des avantages manifestes: le caractère public de l'invention, la durée limitée du monopole, la protection contre les abus de droit, etc.

Face à un régime se présentant comme un « moindre mal » et la nature des enjeux en présence, est-ce véritablement sur le plan de la propriété intellectuelle que les questions doivent être posées? Après tout, avec Voltaire, « les inventions les plus étonnantes et les plus utiles ne sont pas celles qui font le plus d'honneur à l'esprit humain ».

Le Devoir, 23 et 24 janvier 2002.

Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, c.
P-4, art. 2.

Re appllication of Abitibi, [1982] 62 CPR (2d) 81 ; Pioneer Hi-Bred Ltd. c. Canada (Comm. des brevets), [1987] 3 C.F. 8 (C.A.F.) ; President and Fellows of Harvard College c. Canada (Comm. Des brevet), [2000] 528 (C.A.F.) ; Diamond c. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980).

Amgen Inc. c. Chughai Pharmaceutical Co. Ltd., 927 F.2d 1200 (Fed. Cir. 1991).

J.-G. Heller Consulting Inc., Études économiques de fond de l'industrie canadienne de la biotechnologie, juin 1995, Environnement Canada, Santé et Industrie Canada, à la page 3.