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Droit des peuples autochtones

Évolution ou révolution ?

Lise I. Beaudoin, avocate

Environ tous les deux ans, le Service de la formation permanente du Barreau propose un colloque sur le droit des peuples autochtones au Canada. Pareil événement sert très bien à illustrer combien le sujet est vaste, actuel et en développement constant. Et aussi que ses ramifications souvent méconnues sont fort englobantes et qu'elles intéressent de plus en plus de juristes dans les secteurs public et privé.

Le droit se rapportant aux autochtones a connu un développement spectaculaire au cours des trente dernières années, tant dans la jurisprudence, la doctrine que dans la recherche historique et aussi dans l'adoption de mesures gouvernementales et législatives, et dans la conclusion d'ententes
Le droit se rapportant aux autochtones a connu un développement spectaculaire au cours des trente dernières années, tant dans la jurisprudence, la doctrine que dans la recherche historique et aussi dans l'adoption de mesures gouvernementales et législatives, et dans la conclusion d'ententes

Lors de cette journée de formation, Me René Morin, de la Direction générale des affaires juridiques et législatives au ministère de la Justice du Québec, et Me Anick Pelletier, coordonnatrice des litiges se rapportant aux autochtones au ministère de la Justice du Canada, cherchaient entre autres à démontrer que le droit se rapportant aux autochtones a connu un développement spectaculaire au cours des trente dernières années, tant dans la jurisprudence, la doctrine que dans la recherche historique et aussi dans l'adoption de mesures gouvernementales et législatives, et dans la conclusion d'ententes.

Me Morin s'est surtout attardé aux compétences constitutionnelles à l'égard des peuples autochtones et aux grandes sources (droits ancestraux, titre aborigène, Proclamation royale de 1763, traités et accords) des droits des autochtones et à leur protection constitutionnelle. Me Pelletier s'est quant à elle attachée aux questions relatives à la procédure, à la preuve, aux recherches historiques ainsi qu'aux développements récents en matière de taxation et d'exemptions fiscales.

Le droit autochtone est, pour l'essentiel, « un droit axé sur les relations entre la Couronne et les autochtones », de manière analogue au droit administratif qui, lui, est axé sur les relations entre l'Administration et les citoyens. Le droit des peuples autochtones est en fait « un droit suis generis au carrefour du droit administratif, du droit constitutionnel, du droit civil, (au Québec) et du droit des fiducies », explique Me Morin. Il fait constamment appel à des domaines d'expertise divers, comme l'histoire, l'anthropologie et la tradition orale pour la détermination des droits, et la biologie, l'économie et la politique pour la justification des atteintes aux droits des peuples autochtones par la Couronne. Et la « redécouverte des sources et de la nature des droits des peuples autochtones (traités, droits ancestraux) et leur constitutionnalisation en 1982 ont relancé la relation historique entre la Couronne et les autochtones ».

La révolution Calder

On se souviendra que, dans l'arrêt Calder1, la Cour suprême affirmait en 1973 que l'existence des droits des peuples autochtones ne dépend pas nécessairement de leur reconnaissance par la Proclamation royale de 1763, mais du fait que, lorsque les colons européens sont arrivés, les autochtones vivaient en société organisée sur des terres comme leurs ancêtres depuis des temps immémoriaux. Pour la Cour, « c'est ce que signifie le titre indien ».

Calder est donc à l'origine d'un développement spectaculaire du droit des autochtones, rappelle Me Morin. En effet, ajoute-t-il, à partir du moment où ce droit ne découle pas nécessairement d'un geste posé par la Couronne, il faut s'en remettre à l'étude des faits historiques, anthropologiques ou autres afin de déterminer le mode de vie et les aires d'occupation ou de fréquentation des peuples autochtones au moment de l'arrivée des Européens et de ce qui s'en est suivi par la suite. En ce sens, « la décision Calder a constitué une véritable révolution dans l'univers juridique se rapportant au droit des peuples autochtones », dit Me Morin. Avec comme résultat qu'il y a deux fois plus de décisions rendues par la Cour suprême depuis 30 ans dans ce domaine que pendant tout le premier siècle de la Confédération.

Pendant longtemps les litiges en droit autochtone ont opposé le fédéral et les provinces sur la nature, la portée et les limites de la compétence fédérale sur les Indiens et les terres réservées aux Indiens. Aujourd'hui, « les litiges opposent essentiellement la couronne, tant férale que provinciale, et les autochtones sur l'existence, la nature et la portée de leurs droits et sur le caractère raisonnable et justifiable d'une loi portant atteinte à ces droits », précise Me Morin.

D'autre part, le fédéral jouit d'une compétence législative exclusive à l'égard des autochtones2. Il s'agit d'une compétence double qui porte à la fois sur les Indiens et sur les terres réservées aux Indiens. Les Indiens comprennent les Inuits3, et en début
de l'année 2003, la Cour suprême du Canada sera appelée à se pencher sur la question de savoir si les Métis sont des « Indiens » au sens de la loi4.

La compétence législative fédérale sur les terres réservées aux Indiens n'inclut toutefois pas un pouvoir d'expropriation, le droit des autochtones sur leurs terres n'étant pas à proprement parler un droit de propriété5. Ce droit est plutôt défini comme un droit personnel de la nature d'un usufruit.

L'article 88 de la Loi sur les Indiens prévoit que toute loi provinciale d'application générale6 est applicable aux Indiens qui s'y trouvent, sauf dans la mesure où cette loi vise une question prévue par la Loi sur les Indiens ou en ressortissant. Cette disposition « étend l'effet des lois d'application générale qui ne sauraient autrement s'appliquer aux Indiens et aux terres indiennes parce qu'elles touchent à la quiddité indienne qui est au cœur du par. 91(24). »7

La quiddité indienne est tout ce qui constitue « l'essentiel de l'indianité ». Cette notion sert à (dé)limiter en quelque sorte la portée de la compétence exclusive fédérale sur les Indiens et les terres indiennes. Et selon la jurisprudence, les lois relatives aux relations de travail8, à la conduite de véhicules à moteur9, et à la réglementation des boissons alcooliques10 ne visent pas la quiddité indienne. On sait par contre qu'une loi provinciale en matière de chasse ne s'applique pas d'elle-même aux membres d'une bande indienne lorsqu'ils chassent parce que ces activités sont « au cœur même de leur existence et de leur être »11.

Preuve et procédure

La détermination des droits autochtones se fait cas par cas, explique Me Pelletier. Ainsi par exemple, « l'existence d'un droit ancestral dépend entièrement des coutumes, pratiques et traditions de la collectivité autochtone qui revendique le droit. Les droits ancestraux n'ont pas un caractère général et universel. Leur portée et leur contenu doivent être déverminés au cas par cas »12. La démonstration se fait par une prépondérance de preuve13. Et le juge du procès évalue la preuve suivant les critères dégagés par la jurisprudence pour déterminer l'existence de droits ancestraux ou issus de traités, de même que leur possible extinction.

Selon les circonstances, les règles de preuve, le traitement et l'appréciation de celles-ci peuvent s'avérer plus souple, le tribunal pouvant être enclin à considérer l'élément d'oralité comme partie intégrante de la tradition d'une bande indienne en particulier. Ce qui fut notamment le cas d'un appelant inscrit comme Indien au sens de la Loi sur les Indiens et membre d'une « bande d'Indiens micmacs Shubenacadie-Indian Brook » où on a démontré que « l'appelant est un Indien micmac Shubenacadie vivant dans la même région que la tribu originaire d'Indiens micmacs partie du Traité de 1752 »14.

Pour le juge, cet élément de preuve en lui-même fut suffisant pour démontrer le lien existant entre l'appelant et la tribu visée à l'origine par le traité, même s'il ne s'agit pas d'une preuve concluante que l'appelant est un descendant direct des Indiens micmacs. En effet, le juge a tenu compte du fait que les Micmacs ne tenaient aucun registre, et que leurs traditions sont en grande partie de nature oracle.

Un domaine en expansion

Plusieurs juristes au pays exercent en droit autochtone, tant dans le secteur public que privé. Dans le secteur public, plus de 3000 juristes œuvrent à plein temps dans ce domaine au gouvernement fédéral ; ils sont en général appelés à négocier des ententes, à régler des litiges, à élaborer des politiques ou rédiger des textes législatifs. Au provincial, toutes les provinces ont des équipes en droit autochtone, même si la compétence exclusive sur les Indiens et les terres réservées aux Indiens revient au fédéral.

C'est un domaine de droit qui intéresse de plus en plus le secteur privé, ne serait-ce que pour développer une plus grande sensibilité aux préoccupations des groupes autochtones. En effet, plusieurs clients du secteur privé se situent au centre ou en périphérie de débats sur la question autochtone. Songeons par exemple aux compagnies minières ou forestières qui, en raison de leurs activités, peuvent être objets d'une injonction par les activités autochtones parce qu'elles se situent sur un territoire occupé ou fréquenté par ces derniers jugements récents, même les compagnies minières ou forestières, et non plus seulement la Couronne, pourraient être appelées à devoir consulter les autochtones avant d'exercer leurs activités (p.ex., Haida Nation c. B.C. (Minister of Forests), [2002] 2 C.N.L.R. 121 (Cour d'appel C.-B.)).

Le droit autochtone intéresse aussi le milieu universitaire, un nombre grandissant d'ouvrages et d'articles en ce domaine sont publiés, surtout en Ontario et dans l'Ouest canadien. Des cours en droit autochtones sont également donnés dans plusieurs universités du pays.

Le Barreau du Québec et l'Association du barreau canadien ont tous deux mis en place des comités sur les questions autochtones, respectivement depuis 1992 et 1989.

Quelques chiffres...

Il y a environ un million d'autochtones au Canada, soit 600 à 700 000 Indiens, 50 000 Inuit et 200 à 300 000 Métis, ce qui représente environ 2,5 % à 3 % de la population. Le Québec compte environ 75 000 autochtones, soit 1 % de sa population. Onze nations autochtones sont reconnues au Québec par une résolution de l'Assemblée nationale de 1985.

Plus de la moitié du territoire canadien comprend une population majoritairement autochtone, soit le Nunavut, les Territoires du Nord-Ouest (en dehors de Yellowknife) et la Terre de Rupert au nord du Québec. Et il y a davantage d'autochtones que de francophones à l'ouest de l'Ontario.

Le plus grand procès de l'histoire en droit autochtone canadien est l'affaire Delgamuukw c. C.-B. ([1997] 3 R.C.S. 1010). Son audition a duré 375 jours, et 10 000 pièces furent déposées. (L.I. B.)

[1973] R.C.S. 313.

Oar, 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867.

Re Esjunis, [1939] C.S.C. 104.

P. ex., R. c. Powley, [2001] 2 C.N.L.R. 291 (C.A. Ont.).

St. Catherine's Milling, [1889] A.C. 46 (C.P.).

Voir : Krugger c. R., [1978] 1 R.C.S. 104.

Delgamuukw c. C.-B., [1997] 3 R.C.S. 1010, p. 1122.

Four B. Manufacturing Ltd. c. Les Travailleurs unis du vêtement d'Amérique, [1980] 1 R.C.S. 1031.

R. c. Francis, [1988] 1 R.C.S. 1023.

10 R. c. Gloade, [1987] 1 C.N.L.R. 87 (C.A. n.-É.).

11 D'après R. c. Dick, [1985] 2 R.C.S. 387, tel que réitéré dans Delgamuukw, p. 1121.

12 R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507.

13 Mitchell c. Canada (Ministère du Revenu), [2000] 1 R.C.S. 911.

14 R. c. Simon, [1985] 2 R.C.S. 387, pp.407-08.