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Marion Boyd a tranché…

Réactions de la communauté juridique au rapport Boyd

Myriam Jézéquel, juriste, Ph. D.

Intégrer plutôt que séparer

Pour Me Julius Grey, le problème ne tient pas tant à l'existence de tribunaux religieux qu'à la nature des questions de droit soumises à ces tribunaux. " Les tribunaux religieux ont parfaitement le droit d'exister en matière religieuse. [Mais] les questions de droit de la famille devraient être indépendantes de la religion. "

M<sup>e</sup> Julius Grey
Me Julius Grey

Une telle attribution de pouvoirs reviendrait à leur " permettre de concurrencer les tribunaux civils ", dit-il. L'avocat montréalais y voit un risque pour les droits des membres appartenant à des minorités. " Par exemple, si le droit religieux dans une certaine religion donne un traitement préférentiel aux garçons par rapport aux filles en matière testamentaire, un testament rédigé selon ce droit serait valide. Mais appliquer de telles règles d'inégalités serait injuste. "

Inégalité ? illégalité

De l'avis de Mme Boyd, la Charte canadienne des droits et libertés ne prévoit nullement " une égalité de résultats pour les deux parties " ; elle exige seulement " une égalité de garantie de droits pour les deux sexes ". Ainsi, " si un testament est établi conformément aux diktats du droit islamique des personnes et qu'il est valide au regard de la loi ontarienne, il n'y a aucune raison de l'ignorer sous le régime [des successions] de la loi ontarienne ".

Vers le cloisonnement

À ce chapitre, Me Grey prévient : " Il ne faut pas créer des institutions qui vont indûment favoriser la préservation du groupe par rapport à l'intégration ". Il défend l'accommodement raisonnable comme une mesure d'intégration individuelle des minorités aux institutions. L'arbitrage religieux au nom du multiculturalisme conduit au " grand principe de cloisonnement des parties de la société, à l'étiquetage des citoyens, à une société fracturée ", fait observer l'avocat.

Quelle chari'a ?

Quelle sera l'école de jurisprudence de l'arbitre et quelles seront les interprétations acceptables des textes du Coran ?

Pour Omar Koné, homme de prière musulman, d'obédience sunnite, " l'interprétation de la chari'a est assez bien encadrée. Elle peut diverger sur des détails et des principes particuliers ".

Juge de même obédience

Pour éviter ces divergences, " il faudrait impérativement un juge qui soit de la même école de jurisprudence1 que les parties ", dit M. Koné." Pour les écoles chiites (minoritaires au Québec), leur compréhension des lois et de leur l'application est complètement différente de celle des écoles sunnites sur certains points; ce ne serait pas compatible, explique-t-il. Même à l'intérieur des écoles sunnites, une certaine harmonisation serait nécessaire, car les écoles de jurisprudence du Maghreb sont malékites, tandis que celles qui prévalent sur le continent indien sont shafi'ites. " Ces différences seraient toutefois mineures dans le droit familial.

La faute aux médias

Pour M. Koné, la création d'un tribunal d'arbitrage islamique, encadré par des règles, n'est pas une source d'inquiétude. C'est le contexte dans lequel apparaît cette proposition et sa dramatisation par les médias qui lui font craindre une plus forte stigmatisation de la communauté musulmane. " Cette question ne va pas faciliter la compréhension, le dialogue et l'intégration ", souligne-t-il.

La couleur locale

Souhaiterait-il l'implantation d'une justice islamique plus complète ? " Il faut respecter une certaine identité du pays dans lequel on réside, même en tant que communauté musulmane. "

Fondamentalistes et jeux de pouvoir

Mme Boyd recommande soit " des conseils juridiques indépendants " en début de procédure, soit la renonciation explicite à ces conseils.

Jean-François Gaudreault-Desbiens
Jean-François Gaudreault-Desbiens

Jean-François Gaudreault-Desbiens, professeur de droit à l'Université de Toronto, critique " une banalisation des préoccupations relatives au consentement des parties, notamment les plus vulnérables. En contexte religieux, on ne peut occulter le fait qu'il existe des fondamentalismes (quelles que soient les religions), et que la question du consentement des individus s'inscrit dans des rapports de pouvoir. "

Pour le juriste, le rapport Boyd est une suite d'" impasses " sur " la souveraineté exercée par les leaders religieux, la dimension politique de l'islam, la dimension d'oppression systémique de la religion " et " les risques de ghettoïsation de la justice ".

Confusion de lecture

En somme, " le rapport confond l'obligation d'un État de respecter la liberté de religion (d'accommoder les croyances) et le fait de reconnaître des effets juridiques positifs à des décisions issues de normes religieuses ", défend le juriste.

Quels paramètres d'encadrement ?

Selon le rapport Boyd, " une déclaration de principe sur l'arbitrage religieux " expliquerait les droits et obligations des parties ainsi que les processus existants en vertu de la forme du droit religieux choisie. Le texte en serait distribué aux clients avant la consultation auprès d'un avocat.

M<sup>me</sup> Anne Saris, doctorante
Mme Anne Saris, doctorante

Le contenu ou le contenant ?

Anne Saris, doctorante en droit à l'Université McGill, exprime de sérieux doutes sur cette déclaration de principe. " Il n'y est pas indiqué si c'est le fond du droit religieux qui sera explicité ou la simple procédure de l'arbitrage ", fait-elle observer.

De plus, " la simple réception de la déclaration d'arbitrage religieux n'indique nullement que la partie l'aura comprise ". Le texte de cette déclaration étant distribué avant la signature de la convention d'arbitrage, cela pourrait être un motif d'annulation de la convention de l'arbitrage, selon l'article 56(4) b de la Loi sur le droit de la famille, note Mme Saris.

Effet pervers

Cependant, le processus de certification par l'arbitre comporte l'" effet pervers " de " rendre encore plus difficile la démonstration par la femme, en cours de justice, que son consentement n'était pas libre ", démonstration qui lui permet de demander l'annulation de la convention d'arbitrage.

La formation des arbitres

Pour Jean-Mathieu Potvin, doctorant en études islamiques à l'Université McGill, converti à l'islam, " il existe peu de cadres communautaires formés comme il se doit au droit musulman ". À entendre les déclarations des représentants de la communauté musulmane, il dit douter " que plusieurs d'entre eux tiennent compte du nouveau contexte canadien pour élaborer des solutions justes adaptées au contexte de chaque couple ".

Par contre, ajoute-t-il, " des arbitres bien intentionnés pourraient chercher de l'aide ailleurs (par exemple, auprès du Fiqh Council of North America, à tendance plutôt réformiste ; toutefois, les fatwas émises par cet organisme varient selon sa sensibilité au contexte) ".

L'œuvre du temps…

Les préjugés culturels patriarcaux et les abus rendent la situation actuelle pour le moins préoccupante, affirme M. Potvin. Il reste qu'à long terme, le juriste pense que l'institutionnalisation de ce processus pourrait accroître la qualité des services, améliorer la formation du personnel aux droits musulman et canadien et ouvrir la justice aux avenues offertes par la jurisprudence musulmane pour trouver des solutions à la fois justes et fidèles à tradition religieuse musulmane.

Si ce n'est pas écrit, c'est que ça n'existe pas ?

En réponse à la question " Est-ce que ce processus d'arbitrage crée une forme de discrimination à l'endroit des femmes ? " Mme Boyd plaide que " très peu de règlements découlant de l'arbitrage sont soumis aux tribunaux ".

Selon Pascale Fournier, doctorante en droit à l'Université McGill, l'absence de plaintes ou d'appels de la sentence ne constitue pas une preuve suffisante de l'absence de discriminations.

" L'autre vie " derrière le silence

La juriste dit regretter l'absence de revue de la jurisprudence et de sentences arbitrales dans l'analyse de Mme Boyd. " Elle s'appuie sur les témoignages entendus lors des consultations. Mais les femmes qui ont été lésées par ce processus ou exclues par la communauté ne se sont peut-être pas présentées devant elle ".

Mme Fournier rappelle qu'" il y a quelques années, les viols n'étaient pas rapportés. On ne pouvait en conclure que le viol n'existait pas ". Selon la juriste, l'analyse aurait gagné à tenter de comprendre pourquoi des femmes ont préféré se taire.

Embargo contre l'État

Par ailleurs, Pascale Fournier trouve " troublante et illusoire " la déclaration de Mme Boyd selon laquelle l'exercice d'une surveillance étatique sur ces ententes privées, au-delà des motifs spécifiques liés au contrôle judiciaire, constituerait " une forme d'intrusion inacceptable ". " Je ne trouve pas que ce soit du paternalisme que l'État intervienne auprès des femmes immigrantes, surtout quand il y a des témoignages clairs de discrimination de la part de femmes. "

Le " soudain pouvoir " de détection de la violence…

Mme Boyd recommande que les médiateurs et les arbitres sondent séparément les parties pour détecter toute forme d'inégalité et de violence familiale. Elle recommande également l'élaboration d'un processus d'examen uniformisé visant à détecter ce type de violence.

M<sup>e</sup> Andrée Côté
Me Andrée Côté

Mordre la main du parrain ?

Pour Me Andrée Côté, de l'Association nationale des femmes et du droit, " il est très difficile de savoir s'il y a des dynamiques de violence ou de contrôle dans un couple. Ce n'est pas avec une formule standard qu'on va être capable de s'assurer qu'une femme victime de violence conjugale ne s'est pas sentie obligée de participer à un processus d'arbitrage ".

Me Côté déplore un manque de sensibilité à l'égard de la vulnérabilité des femmes immigrantes. " Une femme récemment immigrée, ou parrainée par son mari, peut se sentir obligée de participer à cette procédure par devoir d'obéissance à son mari. Dans un rapport de parrainage, il y a un rapport de subordination des femmes, qui sont juridiquement prises en charge par leur mari. Celles qui obtiennent la résidence permanente ne savent pas toujours qu'elles ont une protection ici. "

Archives et rempart…

Mme Boyd prévoit l'obligation pour les arbitres de conserver les dossiers d'arbitrage, de faire état du nombre d'arbitrages, d'appels ou de motions en annulation, et de toute plainte ou mesure disciplinaire les concernant, et de remettre des résumés de chaque décision.

Le contenu des archives

Pauline Côté, professeure de sciences politiques à l'Université Laval, applaudit cette obligation de faire rapport, tout en faisant remarquer qu'" un tel rapport ne serait pas très élaboré ".

" Comment procéder à une évaluation sur la base d'un seul résumé de la décision ? " Pour Mme Côté, trop d'inconnues demeurent à l'heure actuelle quant au nombre de décisions et à leur nature.

Les faillites étrangères

La réponse de Mme Boyd au besoin d'en savoir plus " s'arrête à mi-chemin ". La professeure souhaiterait un " moratoire " sur le projet en attendant une étude plus approfondie, pouvant s'inspirer d'expériences étrangères similaires. Ainsi, " pourquoi cette question de tribunal islamique a-t-elle été délaissée en Grande-Bretagne ? " Elle prévient : " Il ne faudrait pas penser qu'au Canada, on va inventer le modèle d'intégration harmonieuse du droit religieux et du droit public ! "

Déséculariser… une nécessité ?

À l'issue d'un sondage d'opinion sur le principe d'un arbitrage inspiré par des principes religieux, les juristes interrogés s'avèrent plutôt contre.

" Les référents religieux et les instances ont joué, dans la plupart des confessions religieuses, une fonction de régulation sociale auprès des fidèles ", explique Pierre Noreau. Pour ce professeur de droit, de l'Université de Montréal, qui a signé un rapport sur le lien des communautés culturelles au droit (pour le compte de la Fondation du Barreau), la question se pose à savoir s'il faut les " juridiciser " ou les intégrer dans le droit. " On ne peut empêcher quiconque de demander conseil à une personne de sa confession religieuse, mais comment intégrer le système normatif d'après lequel cette personne en conseille une autre ? Il est plus difficile de l'envisager lorsque ce système de références pose des normes qui sont en porte-à-faux avec certains des fondements du système juridique ", souligne M. Noreau.

M<sup>e</sup> Philippe Robert de Massy
Me Philippe Robert de Massy

Universalité

C'est aussi l'avis de Philippe Robert de Massy, avocat spécialiste en matière d'accommodement raisonnable, comptant une vingtaine d'années à la Commission des droits de la personne, qui voit, dans la chari'a, le principe de complémentarité dominer celui d'égalité. " Comment interpréter la Charte dans ce sens ? "

Rejetant les solutions insolubles et la perspective d'une tour de Babel des droits, il défend " la nécessité, dans une société, d'un système juridique commun s'appliquant également à tout le monde et reposant sur un certain nombre de principes et de valeurs de base qui deviennent de plus en plus universels (les droits de la personne) ".

M<sup>e</sup> Noël Saint-Pierre
Me Noël Saint-Pierre

Maintien du droit séculier

Pour Me Noël Saint-Pierre, avocat spécialiste dans les questions de minorités, la large place que le Canada accorde à la liberté de conscience ne va pas jusqu'à permettre à la religion de structurer l'institution civile. Il juge erroné l'argument selon lequel " les musulmans auraient besoin de tribunaux spécialisés parce qu'on ne tient pas compte d'eux dans les institutions civiles ". La médiation au Québec s'adapte, et doit s'adapter, aux réalités culturelles. Selon la plupart des commentaires recueillis, on dit craindre que les femmes soient victimes de pressions, d'exclusion ou de représailles si elles refusent de faire appel à la loi religieuse pour régler leurs différends ou si elles font appel devant les tribunaux.

Qu'une femme musulmane se détourne du tribunal d'arbitrage islamique suffira-t-il pour qu'elle soit qualifiée d'incroyante ?

Le recours à une autre instance de décision sera-t-il considéré comme une déviance dans la pratique religieuse de la femme ?

Si elle opte pour un tribunal d'arbitrage religieux, pourra-t-elle choisir l'école juridique ?

Idées préconçues

Me Samia Amor, avocate d'origine algérienne et de confession musulmane, s'inscrit en faux contre certaines opinions véhiculées sur les femmes musulmanes. Elles seraient sans culture ni éducation ? " Je ne pense pas que cela concerne la majorité. " Elles méconnaîtraient leurs droits ? " L'information circule parmi les femmes ". Elles seraient plus vulnérables aux pressions de la communauté ? " Il faudrait que cette communauté existe. Pour ce qui est de la communauté algérienne, elle est diluée, et les familles élargies sont rares. " Une femme immigrante subirait la loi du mari ? " Elle sait qu'il y a des droits au Canada ". Elle risque l'apostasie si elle refuse le tribunal d'arbitrage ? " Pour subir l'apostasie, il faut avoir déclaré ne pas croire en Dieu. Il y a des règles. " Les femmes musulmanes seraient contre le tribunal d'arbitrage musulman ? " Les femmes du Conseil canadien des femmes musulmanes ne représentent qu'elles-mêmes. "

Carence majeure

Et Me Amor de conclure, à l'instar des interlocuteurs interrogés, que " tout cela nécessite une information complémentaire " qui, de l'avis général, semble foncièrement manquer dans l'état actuel des choses…

Le tribunal d'arbitrage islamique devrait être autorisé
Commentaires du Barreau du Québec sur les tribunaux religieux

Rappelons qu'en islam sunnite, il y a quatre grandes écoles de jurisprudence : les écoles hanafite, malékite, hanbalite et shafi'ite.