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Perquisition chez l'avocat

Un cabinet devenu impénétrable ?

Yves Lavertu

Depuis le début des années 2000, la donne a considérablement changé au Canada en ce qui concerne la possibilité pour les autorités policières et les organismes d'enquête gouvernementaux de mener des perquisitions dans des bureaux d'avocats. Aujourd'hui, ce genre de fouille s'avère plus compliqué à conduire en raison de deux récentes décisions de la Cour suprême.

M<sup>e</sup> Christopher R. Mostovac, avocat fiscaliste
Me Christopher R. Mostovac, avocat fiscaliste

C'est là l'évaluation de deux avocats qui s'intéressent de près à la question et qui ont récemment fait part de leur analyse à l'occasion de la tenue à Montréal d'un colloque organisé par l'Association de planification fiscale et financière (APFF).

Les deux conférenciers, Me Christopher R. Mostovac, avocat fiscaliste chez Starnino Mostovac, et Me Yvan Poulin, du ministère fédéral de la Justice, ont récapitulé pour le Journal les grandes lignes de leur présentation et ont prolongé en entrevue leur réflexion à ce sujet. Chacun d'eux s'exprime ici en son nom personnel.

Les " 10 commandements "

Les premiers bouleversements dans ce domaine sont survenus en 2002, avec l'affaire Lavallée, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général). La Cour suprême a alors invalidé l'article 488.1 du Code criminel, qui traitait du secret professionnel et du privilège détenu par le client dans sa relation avec un avocat. La disposition, a conclu le tribunal, loin de sauvegarder la confidentialité des communications entre le client et le juriste, était inconstitutionnelle, puisqu'elle pouvait potentiellement provoquer une enfreinte à un principe fondamental, celui du droit à la protection contre les perquisitions et les fouilles abusives.

En déclarant illégal cet article, la Cour a créé un vide juridique, qu'elle s'est empressée de combler en édictant une série de règles : " les 10 commandements " - selon l'expression de Me Poulin -, qui délimitent aujourd'hui le champ d'action à l'intérieur duquel doivent évoluer les autorités désireuses d'effectuer une saisie dans un bureau d'avocat.

Secret professionnel d'abord

Le premier principe donne le ton. Aucun mandat de perquisition ne peut être accordé, énonce la Cour, en ce qui concerne les documents reconnus comme étant protégés par le secret professionnel de l'avocat, en d'autres termes, les documents privilégiés.

Dernier recours

La deuxième règle se présente de manière tout aussi contraignante : avant de perquisitionner, les responsables ont l'obligation de convaincre le juge chargé de l'émission du mandat de l'absence de toute solution de rechange raisonnable.

Autre élément à prendre en compte : aussitôt saisis, les documents doivent être mis sous scellés avant de faire l'objet d'un examen plus approfondi. Un juge déterminera par la suite s'il s'agit de documents privilégiés ou non.

Le point tournant " Maranda "

Un an après s'être penchée sur le secret professionnel chez l'avocat, la Cour suprême est revenue sur ce thème avec l'affaire Maranda c. Richer.

Pour bien comprendre le jugement, faisons un bref rappel. En 1996, des policiers de la Gendarmerie royale du Canada effectuent une perquisition dans le cabinet de Me Léo-René Maranda. L'action a lieu dans le cadre d'une enquête menée sur l'un des clients de ce dernier, soupçonné de liens avec le trafic de stupéfiants. La cause est portée en Cour supérieure, puis en Cour d'appel et, enfin, en Cour suprême.

Dans sa décision de 2003, le plus haut tribunal a jugé déraisonnable et abusive la perquisition policière, parce que l'obligation de " minimisation ", c'est-à-dire cette responsabilité visant à s'assurer de réduire au minimum les atteintes au secret professionnel, n'avait pas été respectée.

Ce qu'est… et ce que n'est pas un secret

Et, grande nouveauté, la Cour s'est avancée à définir dans un sens large le contenu des communications entre un avocat et son client. Elle a établi que les factures d'honoraires et les débours du professionnel devaient figurer au nombre des documents privilégiés. Enfin, le tribunal a estimé que la clause de l'exception du crime, qui aurait permis de déroger à la ligne de conduite dans ce genre d'affaire, ne pouvait pas ici être avancée.

Peut-on perquisitionner ?

À la lumière de cette importante évolution en matière juridique, une question se pose : est-il encore possible de perquisitionner dans un cabinet d'avocats au Canada ?

Me Mostovac et Me Poulin s'entendent pour dire que la relation privilégiée avocat-client n'est pas absolue et connaît des limites. Toutefois, leurs interprétations divergent quant à la portée exacte des récents développements.

Possible, mais… bémol

C'est toujours faisable, conçoit Me Mostovac. Mais la porte d'entrée, particulièrement pour les autorités fiscales, " est maintenant tellement étroite qu'il faudrait un dossier avec des faits et des situations exceptionnelles pour convaincre les personnes responsables que la perquisition est nécessaire dans les circonstances ". Bref, cela relève, en pratique, de la quasi-impossibilité.

Christopher Mostovac soutient que les " 10 commandements " laissent tellement peu de place à l'erreur que le processus équivaut, pour les enquêteurs, à commettre un parcours sans faute. Un avocat habile, fait-il valoir, dispose d'un arsenal d'idées pour remettre en question l'action des investigateurs et les placer en porte-à-faux par rapport aux procédures à respecter.

Possible et… dièse

Les décisions de la Cour suprême rendent effectivement la tâche " un peu plus difficile " aux enquêteurs, admet Me Poulin. " Ça complexifie les choses, c'est certain. "

Mais le cabinet d'avocats, assure-t-il, ne s'est pas transformé pour autant en une voûte sacrée ni en un endroit inaccessible. " Je pense, estime le juriste, qu'il est toujours possible de faire des perquisitions si celles-ci sont bien encadrées. Cela sera peut-être plus difficile qu'antérieurement. Et peut-être faudra-t-il être plus consciencieux et plus méticuleux pour convaincre un juge d'autoriser un organisme d'enquête à accéder à ces lieux. "Mais de toutes façons, fait-il remarquer, plusieurs règles élaborées à l'occasion de l'affaire Lavallée étaient déjà suivies, dans les faits, par les autorités. La Cour reconnaît elle-même que ces perquisitions demeurent dans le domaine du possible. Sinon, elle les aurait clairement interdites. Et puis, enchaîne-t-il, depuis le jugement Maranda, on a assisté à d'autres saisies de cette nature.

L'exception du crime

Un argument de poids peut créer une brèche dans le privilège lié au secret professionnel de l'avocat. Lorsque des policiers ont des raisons de croire que la communication entre un juriste et son client a pour but de faciliter la perpétration d'une infraction de nature criminelle - que l'avocat en ait connaissance ou non -, l'exception du crime s'applique.

Ce genre de communication, rappelle Me Poulin, n'est pas considérée comme privilégiée. D'autres exceptions, ajoute-t-il, peuvent également être invoquées lorsque l'innocence d'un accusé est en jeu ou que la sécurité publique est menacée.

… et ses limites

Le confrère de Me Poulin reconnaît la valeur de l'exception du crime. Toutefois, même sur ce terrain, des problèmes se profilent, aux yeux de Me Mostovac. Un organisme d'enquête ne pourrait, par exemple, brandir l'exception du crime en matière fiscale afin d'établir qu'il y a bel et bien eu infraction.

Lui vient aussi à l'esprit ce scénario mettant en scène deux fiscalistes, l'un comptable, l'autre avocat. Tous deux travaillent ensemble et envoient des factures d'honoraires semblables pour des services similaires. Advient une perquisition. Aucun papier de l'avocat ne sera touché, prédit-il, tandis que ceux du comptable, eux, pourront être saisis.

Porter le titre d'avocat ne suffit pas, tient à préciser à cet effet Me Poulin. Encore faut-il que la personne agisse en sa qualité professionnelle d'avocat si elle veut voir ses communications couvertes par le privilège.

Néfaste opacité

Quoiqu'il en soit, Christopher Mostovac ne se réjouit pas du résultat, qui, dans la foulée du jugement Maranda, range l'avocat (et le notaire) dans une classe à part, dans un monde différent de celui auquel sont assujettis les médecins, par exemple. Ce jugement, dit-il, " est un véritable gilet pare-balles pour l'avocat ". Les juristes qui œuvrent en fiscalité en ressortent particulièrement avantagés. " Sur le plan fiscal, évalue-t-il, cela blinde les avocats à un tel point que cela ne rend pas service. "

Anti-antifraude ?

De l'avis de Me Mostovac, le jugement Maranda protège plus que nécessaire. Pouvoir connaître les honoraires d'un avocat, souligne cet ancien fonctionnaire spécialisé en fraude fiscale, a permis à l'État d'assurer le respect des lois en cette matière. Mais aujourd'hui, dit-il, si Christopher Mostovac est soupçonné d'évasion fiscale, le fisc ne peut plus mettre la main sur ses factures d'avocat. Et si on n'a pas accès à ses comptes, comment pourra-t-on vérifier si l'un de ses clients l'a vraiment payé ? Et qui pourra même affirmer qu'il a véritablement facturé ce client ?

Désormais, résume-t-il, " une espèce de mur d'acier a été édifié entre le cabinet d'avocats et les autorités fiscales ". Socialement parlant, cette absence de transparence s'annonce problématique.

Ne partageant pas entièrement ce point de vue quant à la portée du jugement Maranda, Me Poulin affirme ne pouvoir tirer de celui-ci les mêmes conclusions. Quant à savoir si des avocats pourraient un jour profiter frauduleusement de ces changements, il table sur le temps pour le dire.